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最高法院刑事裁定　　　　　　　一○三年度台抗字第二三七號 抗　告　人　劉福壽 　　　　　　簡玲珠 上列抗告人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台中分 院中華民國一０三年一月二十三日駁回其聲請再審之裁定（一０ 二年度聲再字第二六三號），提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 理 由 一、本件原裁定以抗告人即再審聲請人劉福壽、簡玲珠（下稱抗 告人等）雖對台灣高等法院台中分院九十三年度金上訴字第 一九四八號刑事確定判決（下稱原確定判決）聲請再審，並 主張所提出之中友百貨股份有限公司（下稱中友公司）自民 國八十七年九月九日起至八十八年六月三十日止，與萬泰票 券金融股份有限公司（下稱萬泰票券公司）、中興票券金融 股份有限公司（下稱中興票券公司）、大中票券金融股份有 限公司（下稱大中票券公司）、國際票券金融股份有限公司 （下稱國際票券公司）、大眾票券金融股份有限公司、玉山 票券金融股份有限公司（下稱玉山票券公司）間購買商業本 票之中友公司票債券買賣申請書、票券公司之票券賣出成交 單、到期兌現之票券公司票券買進成交單、中友公司轉帳傳 票、銀行匯款入戶通知單或匯款回條聯（下稱再證一證物） 、中傑投資股份有限公司（下稱中傑公司）對大中票券公司 及中興票券公司、萬泰票券公司所簽立之委任保證發行商業 本票約定書（下稱再證二證物）、明谷投資股份有限公司（ 下稱明谷公司）對中興票券公司所簽立之委任保證發行商業 本票約定書（下稱再證三證物）、中屋建設實業股份有限公 司（下稱中屋公司）對泛亞銀行之本票放款借據、中建開發 事業股份有限公司（下稱中建公司）對合作金庫簽立之借據 、他項權利證明書（下稱再證五、六證物）等資料（下稱「 系爭證據」），為原確定判決之事實審法院判決前已經存在 之證據，為法院及抗告人等所不知，致不及調查斟酌。至其 後始行發現，自屬「嶄新性」之新證據。且上開新證據若經 審酌，顯然足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、或輕於原 判決罪名之「顯然性」。同時上述新證據均屬原始之憑證， 均經會計師審核過之資料，或為與金融機關間之往來票據、 約定書，係屬真實存在之證據，且無任何瑕疵，無庸調查即 可做為證據，具有確實性，核與刑事訴訟法第四百二十條第 一項第六款規定得聲請再審之事由相符合云云。然查：㈠、 八十七年下半年中屋、中建公司因資金發生缺口，乃以中友 公司資金向該二公司價購不動產，由於購買之不動產有向泛 亞銀行等抵押擔保借款，乃由中友公司提供借款之背書保證 。中友公司另提供商業本票新台幣（下同）二億八千萬元， 供中傑公司背書保證，於八十八年五月止提供中友公司一億 二千五百萬元商業本票，供明谷公司發行商業本票之擔保乙 節，已據抗告人等於原確定判決中自白甚詳，劉福壽為中友 公司之前任董事長、現任總經理，對內綜理、監督或參與中 友公司所有決策、業務之執行，對外代表中友公司；簡玲珠 為中友公司之財務部經理，負責資金管理組之資金調度，暨 彙整關係企業之每日資金狀況與需求，於中友公司均位居高 職，對上開提供鉅額金錢供擔保，不可能諉為不知，且何以 其等於歷審均未提出亦未抗辯，直至多年後始提出作為聲請 再審之理由？若其等之自白非真，乃受不當方式取供，原確 定判決審理（下稱原審法院）時何以未提出？直至多次聲請 再審後始提出？況自白是否受到不正方法取得、原審法院是 否調查自白真實性，亦與再審要件無涉。㈡、證人蕭珍琪於 原確定判決之第一審已明確證稱中友公司購入之不動產，於 移轉登記後抵押權未塗銷之情形，亦應列入背書保證處理。 原確定判決復就蕭珍琪於原審法院證稱八十七年度財報二十 七、四十二頁部分，已表示中友公司向中屋公司、中建公司 購入之建物、土地均已質押，並予揭露等語，尚不足為抗告 人等有利之證明。自不能以證人蕭珍琪事後所製作之資誠聯 合會計師事務所函，謂其係成立於事實審法院判決之前，而 認該函文為新證據，或具備顯然可認足以動搖原有罪確定判 決之「顯然性」。因抗告人等主張之證據，並不具有於事實 審法院判決前已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟 酌之嶄新性，亦不具有足以動搖原確定判決而為抗告人等有 利判決結果之確實性特質，非屬確實之新證據。因認本件再 審之聲請為無理由，予以駁回。 二、抗告意旨略以：㈠、抗告人等於案發時，因急於中友公司之 資金調度及專注公司營運回復正常，未能就本案相關票券及 時調查、核對，致不及於原確定案件審理時提出。迨原判決 確定後，於一００年間，因中友公司就不良債權承辦聯貸之 事，全面清查該公司與銀行及票券公司之往來資料，始發現 再證一、二、三、五、六證物。又上開證據於歷審既未提出 ，亦未抗辯，復非抗告人等所保管，劉福壽亦未在上開轉帳 傳票及票債券買賣申請書用印或批示。又上開證據核與偵查 卷附之上開票券公司函所述內容相符，日期、金額均屬確實 ，與中友公司原出具之財務報表揭露之金額相符，亦經資誠 聯合會計師事務所會計師蕭珍琪查核無訛，有該會計師事務 所出具之協議程序執行報告可佐。足見前述發現之新證據， 為真實可信，並為原審法院審理時即已存在之資料，而為法 院及抗告人等所不知而不及提出調查。而抗告人等係以再證 一、二、三證物，足證抗告人等及證人劉耀輝於調查局、偵 查中，就中友公司自八十七年九月九日起提供合計二億八千 萬元商業本票供中傑公司背書保證，於八十八年五月間，提 供一億二千五百萬元商業本票，供明谷公司向萬泰票券公司 發行商業本票之擔保品之相關自白與事實不符，依法不得作 為認定抗告人等有罪之證據，已可認足以動搖原確定判決。 且抗告人等之自白是否與事實相符，屬依法應於審判期日調 查之證據，原審法院卻未予調查，致認定事實錯誤，顯然於 判決有影響。原裁定就上開陳述何以不可採信未予說明，遽 以抗告人等於中友公司位居要職、該證據資料及文書早已存 在，為何歷審均未提出等，不採抗告人等之主張，自有理由 不備及消極不適用刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之 違誤。原裁定復謂「倘若其等之自白非真，乃受不當方式取 供，原審審理何以未提出？直至多次聲請再審後始提出？況 自白是否受到不正方法取得、原審是否調查自白真實性，亦 與再審要件無涉。」云云，顯見原裁定係依據原確定判決未 經調查是否與事實相符之自白，據以否定抗告人等所提新證 據之合法性及證明力，核與證據法則有違。況果抗告人等自 始已知悉有上開證據存在，既屬對抗告人等有利，自會儘速 提出法院以供審酌，以為有利抗告人等之認定。豈有故加拖 延，徒增自己訟累之理。本件依卷內證據，既未能證明抗告 人等有明知或可得而知上開證據存在之客觀事實，原裁定任 意推論抗告人等必知悉有前揭證據存在，其推論有違經驗法 則、論理法則，與常情、情理不符，更與卷內證據不合。退 步言之，縱認抗告人等未及時提出上開證據亦有過失，但依 學者見解，仍應認法院不知而未予斟酌之證據，應具有嶄新 性，而應准予再審。原裁定未就抗告人等提出之證據為實體 審酌，自有不適用法則之違誤。㈡、依再證二、三證物，即 大中票券公司、中興票券公司、萬泰票券公司分別與中傑公 司所簽訂之委任保證發行商業本票約定書、明谷公司與中興 票券公司所簽立之委任保證發行商業本票約定書之內容觀之 ，中友公司並未擔任中傑公司及明谷公司在上開票券公司發 行商業本票之連帶保證人。且偵查卷所附中興票券公司、國 際票券公司、萬泰票券公司、中華票券金融股份有限公司（ 下稱中華票券公司）、玉山票券公司、大中票券公司、萬通 票券金融股份有限公司（下稱萬通票券公司）、富邦票券金 融股份有限公司（下稱富邦票券公司）之函覆暨所附資料， 均無中友公司在中傑公司及明谷公司所簽發票據上背書情事 ，足證抗告人等前述自白與事實不符。縱認中友公司及關係 企業有以資金向上述票券公司購買同額之本票，做為中傑公 司、明谷公司發行商業本票之條件，乃屬票券公司經營方式 之要求，核與在票據背書或做連帶保證人之情形有別。抗告 人等於偵查中自白，純屬對背書保證行為之法定要件有所誤 解。原裁定未審究抗告人等所提之新證據，亦未予詳酌，遽 以抗告人等前揭與事實不符之自白，否認前揭新證據之「嶄 新性」及「顯然性」，自有理由不備及違反證據法則之違誤 。㈢、資誠聯合會計師事務所會計師蕭珍琪於一０二年十二 月十八日以 (102)資會綜字第○○○○○○○○號函（下稱 第00000000號函，或稱再證十證物）覆中友公司， 該函雖屬判決以後成立之文書，然其內容係蕭珍琪會計師依 據原確定判決前已存在之中友公司八十七年度及八十八年第 一季財務報告、質押資產，及本案中友公司於八十七年間分 別向中屋公司及中建公司購買不動產之交易資料，即會計傳 票、明細帳、科目餘額表、資產負債表、計價單、買賣發票 、過戶資料、權狀及謄本等資料作成，又係成立於事實審法 院判決之前，應認係新證據。再依會計師蕭珍琪之證言，均 指中友公司向中屋公司及中建公司購買本案不動產，於移轉 所有權登記後，仍未將原設定之抵押權登記塗銷時，在中友 公司之財務報告應如何揭露方符合規定或適當之問題。就查 核中友公司八十七年度及八十八年第一季財務報告時，中友 公司就所購買之土地，原設定抵押權登記未塗銷之事實，是 否有隱匿情事，蕭珍琪會計師並未證述。抗告人等所提中友 公司一０二年十二月十六日中友總字第一號函（下稱再證九 證物）、上開第00000000號函，係在證明中友公司 無故意隱匿所購買不動產未塗銷抵押權之事實，而非就蕭珍 琪於原確定判決中之證述，令其再作第00000000號 函之文書，自與最高法院七十五年台上字第七一五一號判例 情形有間。該證據應屬新證據無疑，原裁定認非新證據，亦 有適用法則不當之違誤。㈣、依據上開第00000000 號函，中友公司就向中屋公司及中建公司購買不動產，雖均 有抵押權登記未塗銷之事實，但各該交易未有隱匿情事；中 友公司前揭財務報表及其他資產負債表等資料，均已依照一 般公認會計原則編製並適當揭露，其始出具無保留意見之查 核報告。該第00000000號函既依據八十七年度及八 十八年第一季財務報告及相關帳冊製作，可窺知當時財務報 告及帳冊並無隱匿不實。原確定判決已有認定事實不依證據 之違誤。原裁定拒不採信第00000000號函，亦未進 一步實質審查，亦有不適用法則之違誤。㈤、依蕭珍琪於原 審法院證稱：伊自八十二年度至九十二年上半年間，辦理中 友公司簽證時，上開抵押權沒有塗銷，所以依上市上櫃公司 背書保證處理要點，雖不符合背書保證的分類，伊基於保守 原則，從嚴認定依該要點處理等語。足見上開抵押權未塗銷 ，形式上並未違背「上市上櫃公司背書保證處理要點」之背 書保證之分類，僅因會計師基於保守原則，主觀認定有背書 保證性質。抗告人等既非嫻熟會計法令，亦未從事與會計人 員相關之專門工作，自無可能得知抵押權未塗銷時，依會計 師認知之保守原則，仍應依「上市上櫃公司背書保證處理要 點」辦理。原確定判決認定抗告人等明知虛偽記載，已有疑 義。況原確定判決亦認定抗告人等於八十八年五月間，中友 公司財報簽證查核會計師蕭珍琪提出不符規定之建議書時， 即已改善等情，即該卷內資料亦無中友公司拒不改善、藉詞 拖延情形，足證抗告人等主觀上並無明知為不實事項而積極 登載帳簿、表冊等文件，或故意遺漏會議事項不為記錄之意 圖。原裁定就此有利抗告人等之理由，未敘明何以不採信之 理由，仍認抗告人等有原確定判決所認定違反證券交易法第 一百七十四條第一項第五款、商業會計法第七十一條第四款 犯行，自有理由不備之違誤。㈥、原裁定雖以：「關於購入 不動產有擔保卻未塗銷一事，聲請人雖主張消極未塗銷不等 同於積極之背書保證，然不動產交易常態，若購買之不動產 賣方過戶後未塗銷銀行抵押權，買方應將設定抵押權金額自 不動產總價款中扣留當尾款，俟賣方塗銷抵押權後再將尾款 交付賣方。本案買方明知賣方未塗銷抵押權登記卻仍將不動 產總價款交付，應屬買方同意繼續提供該不動產與賣方供銀 行設定擔保，顯屬買方背書保證行為。」但抵押權所擔保之 原債務，是否隨同抵押物轉讓而移轉於不動產之受讓人，應 視該受讓人是否承擔債務而定。倘受讓人未承擔該債務，該 債務仍由原債務人負擔，抵押權人僅可就抵押物追及行使抵 押權而已，難謂受讓之所有人為原債務之債務人。現所有人 與原債務之債權人間並無任何契約關係，自非原債務之保證 人。本件依再證五、六證物，足證中友公司向中屋公司、中 建公司購買不動產後，並未承擔原債務，亦未擔任中屋公司 、中建公司原債務之保證人或票據背書人。中友公司僅為該 擔保物不動產之取得人，所擔負責任與保證人或票據背書人 不同。就中友公司言，僅屬中友公司購買之不動產存有設定 負擔，及出賣人是否負擔遲延責任，或行為人是否造成中友 公司受有損失，須負擔責任之問題，尚難認中友公司有繼續 提供該不動產與中屋公司、中建公司做為向銀行借款設定擔 保。中友公司既已於八十七年度及八十八年第一季財務報告 ，就所購買之不動產，原設定抵押權登記未塗銷，設有負擔 予以揭露，足見抗告人等並無於上開財務報告中為隱匿或虛 偽不實之登載至明。原審竟未調閱原確定判決所有卷證資料 詳酌，核與再審救濟制度精神有違。㈦、原確定判決事實認 定抗告人等應按月於每月十日前、或於事實發生之日起二日 內辦理公告、申報、輸入股市觀測站，且嗣於八十八年五月 二十五日於股市已發布「公司大眾媒體發布本公司財務資金 調度相關訊息之說明」，則抗告人等之中友公司，既於八十 八年五月間提供一億二千五百萬元商業本票及存貨餘屋，供 明谷公司向萬泰票券公司發行商業本票之擔保品，如係於同 月十日以後始為該行為，至多僅應於該事實發生後之下月十 日前，即同年六月十日前辦理公告、申報、輸入股市觀測站 ，於該期間屆滿前自不違法。況原判決亦認定抗告人等業於 八十八年五月二十五日為上開發布，更無違法可言。乃原判 決竟認抗告人等此部分所為，應溯及於八十七年度及八十八 年第一季財務報告揭露，並論抗告人等證券交易法第一百七 十四條第一項第五款、商業會計法第七十一條第四款犯行， 自有違反證據法則及適用法則不當之違誤。原裁定就再審意 旨此部分所載「查中友公司係於八十八年四月七日以南投縣 ○○○段000 ○號房屋提供萬泰票券公司設定抵押，抵押權 設定日期為同日，有南投縣南投地政事務所之異動索引可稽 。足見設定時均非在八十七年年度財報及八十八年第一季財 報（按第一季為一月至三月）揭露之時段。是原確定判決認 定中友公司未將上開提供存貨餘屋為擔保之內容於八十七年 度財報及八十八年第一季財報中揭露有違反證券交易法（及 商業會計法）第七十一條第四款情事，顯然違誤。」何以不 足採信，復未於理由敘及，自有理由不備之違誤等語。 三、惟查：㈠、刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現 確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在， 為法院及當事人所不知，而不及調查斟酌，至其後始行發見 ，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序 為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為 受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者 為限。本件原確定判決已敘明：⑴、抗告人等與劉耀輝，就 中友公司違反「上市上櫃公司背書保證處理要點」、中友公 司於八十六年五月制定之「背書保證作業程序」等相關規定 ，對於非中友公司之子公司，亦無業務關係之中屋公司等提 供背書保證、背書保證總額超限、對單一企業中屋公司背書 保證總額超限，且未依規定公告、申報、輸入股市觀測站， 暨未於財務報告中忠實完全揭露，致造成中友公司財產損失 等情，業據渠三人於調查局及偵查中分別供述明確。劉福壽 並供稱：其決定為中屋公司、中建公司、友盟公司、中傑公 司、明谷公司、捷偉公司、神農山莊、鉅堡企業等八家公司 發行商業本票及不動產擔保借款背書保證，並未完全依「背 書保證作業程序」來處理，故資誠聯合會計師事務所八十七 年十二月三十一日資中綜字第○○○○號及八十八年八月二 十九日資中綜字第○○○○號「中友百貨股份有限公司內 部會計控制建議書」之查核意見記載：中友公司對於無業務 關係之企業為背書保證及進行背書保證事宜，均未依中友公 司所定之「背書保證作業程序」辦理；早於八十七年間，其 即由中友公司替關係企業發行商業本票及不動產擔保借款背 書保證，八十七年間所為之背書保證行為並未依「上市上櫃 公司背書保證處理要點」與每月營運情形一同公告申報，中 友公司自八十八年五月間，因發生財務危機，才公告各關係 企業之背書保證金額等語，簡玲珠供稱：有提供中友公司商 業本票二億八千萬元，供中傑公司背書保證，因明谷公司需 要資金，於八十八年五月止提供中友公司一億二千五百萬元 商業本票，供明谷公司發行商業本票之擔保等語。⑵、中友 公司向中屋公司、中建公司購買之不動產均未塗銷購買前已 存在之抵押權，未循法律途徑催討，坐任該不動產仍繼續擔 保中屋公司、中建公司先前向泛亞銀行南屯分行、合作金庫 貸款之債務，此與一般不動產交易之常情相悖。會計師蕭珍 琪亦證稱：其辦理中友公司簽證時，上開抵押權沒有塗銷， 所以依上市上櫃公司背書保證處理要點，雖不符合背書保證 的分類，其基於保守原則，從嚴認定依該要點處理，對公司 而言可能造成公司或有負債，即準用該要點，如果其他公司 有此情形，也會將此抵押權列入背書保證，因它有可能造成 公司或有負債，所以將此列入適用，其在執行業務時，其他 公司也是如此處理，業界也是如此處理等語，明確證稱上述 不動產移轉登記後抵押權未塗銷之情形，亦應列入背書保證 處理。主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會 ）人員王美齡則證稱：若資產已移轉到公司，已屬於公司之 動產或不動產，若其上有提供擔保，有設定抵押權或質權這 也算是背書保證規範的範圍內，背書保證的規定係為保障股 東的權利，不管公司主動或被動提供擔保，這種也是一種背 書保證行為，也適用背書保證，主管機關立場本案情形實質 上是符合背書保證等語，顯見證期會亦認定有關中友公司與 中屋公司交易部分，應屬「上市上櫃公司背書保證處理要點 」規範之背書保證查處要點參─二點規定，公司提供不動產 為他公司借款之擔保設定抵押權者，亦應依本要點規定辦理 ，因此依其情節屬該要點所規範之背書保證。⑶、抗告人等 於原審法院仍坦承中友公司另提供商業本票二億八千萬元供 中傑公司背書保證，及中友公司於八十八年五月間提供一億 二千五百萬元商業本票及存貨餘屋，供作明谷公司向萬泰票 券公司發行商業本票之擔保品等事實，與卷附設定質權約定 書、承諾書、八十七年度及八十八年第一季、八十八年度上 半年財務報告等所示相符。⑷、證人蕭珍琪於調查時另陳稱 ：中傑及明谷二家公司不符中友公司背書保證作業程序第三 條規定，無業務往來亦非子公司等語。證人即中友公司總經 理特別助理及財務經理李奇庭再證稱：因為八十八年初明谷 公司發行商業本票，到期時萬泰銀行要求增加擔保，因此增 加保證人，是萬泰要求的等語。中友公司向無業務往來之中 屋及中建公司購買上開不動產，未塗銷抵押權即支付價金， 係背書保證，未按時申報、公告、揭露，顯有違上市上櫃公 司背書保證處理要點及中友公司八十六年五月制定之背書保 證作業程序，又中友公司八十七年度財務報告第二十七頁「 六、質押之資產」欄記載「存貨－待建土地0,000,000千元 ，擔保用途：本公司一年或一個營業週期內到期之長期借款 」，然該借款係中屋公司向銀行長期借款，而非中友公司向 銀行長期借款，同頁「六、質押之資產」欄記載「土地0000 000千元，擔保用途：本公司長、短期借款及應付短期票券 」及「房屋及建築0000000千元，擔保用途：本公司長、短 期借款及應付短期票券」，該借款係中建公司向銀行長期借 款，而非中友公司向銀行長期借款，故中友公司財務報告此 部分之記載顯有故意遺漏、虛偽不實之情形。證人蕭珍琪於 原審法院證述：以八十七年度財報二七、四二頁部分，全部 土地總成本均已顯示在上面，表示全部的土地資產均已質押 。就財報的第二四及二七頁二頁的勾稽關係，可看出財報的 第二七頁附註六已揭露中友公司向中屋公司購入之土地，及 中友公司向中建公司購入之建物及土地質押情形等語，並不 足為有利抗告人等之認定。⑸、再中友公司提供二億八千萬 元供非子公司亦無業務往來之中傑公司為背書保證，未按時 申報、公告、揭露，自違反上市上櫃公司背書保證處理要點 ，及中友公司八十六年五月制定之背書保證作業程序，於八 十七年度財務報告及八十八年第一季財務報告僅揭露對香港 中友百貨公司之背書保證餘額，亦有故意遺漏、虛偽不實之 情形。本件經函查證期會，亦為相同之認定，並詳述其理由 。⑹、此外，並有中友公司八十七年度財務報告、八十八年 財務報告、資誠聯合會計師事務所核閱報告與內部會計控制 建議書數份、證期會八十九年十二月二日（八九）台財證㈠ 字第○○○○○○○號函移送書暨檢附之附件一─十三與附 件Ａ─Ｖ、簡玲珠製作之「中友公司與關係企業交易資金流 向總表」（含附件）、中友公司於八十八年六月底向關係人 取得多項資產之相關資料（含明細表及買賣契約書等）、中 興票券公司九十年七月二十日興中字第一四六號檢附發行商 業本票備查表明細一份、國際票券公司九十年七月二十七日 國券法發字第○○○號檢附發行商業本票明細一份、萬泰票 券公司九十年七月十七日泰票中順字第○○○號檢附發行商 業本票交易彙總表與契約書、中華票券公司九十年七月四日 華券中發字第○○○號檢附發行商業本票資料一份、玉山票 券公司九十年七月三十日玉票台中字第○○○○○○號檢附 發行商業本票契約書與交易明細一份、大中票券公司九十年 八月二十日中中字第○○號檢附發行商業本票契約書與交易 明細一份、萬通票券公司九十年九月三日萬通票總字第○○ ○號檢附發行商業本票契約書與交易明細一份、富邦票券公 司台中分公司九十年七月二十六日富票中字第○○○○○號 檢附發行商業本票契約書與交易明細一份、中友公司與中屋 公司、中建公司、明谷公司、中傑公司背書保證事項承諾表 、中友公司襄理周慧貞製作之背書保證作業程序、中友公司 董監事聯席會議議事錄與臨時董監事聯席會議議事錄、財團 法人中華民國證券櫃檯買賣中心八十九年七月十日（八九） 證櫃上字第○○○○○號函檢附八十八年及八十九年第一季 就中友公司進行平時管理之定期專案查核報告一份、八十九 年二月十八日（八九）證櫃上字第○○○○號函檢附中友公 司及會計師之說明、八十八年十月二十二日證櫃上字第○ ○○○○號函、八十八年九月十六日證櫃上字第○○○○ ○號函、中友公司八十八年八月二十六日（八八）中友財字 第○○號函檢附相關說明及資料等附卷可證，暨劉福壽陳報 之中友公司及其關係企業與債權銀行團之協議書、中友公司 購買商業本票被互沖之明細、中友公司等關係企業與銀行間 之借款總額變動明細、八十七年十月至八十八年三月間中友 公司與關係企業對銀行之借款總餘額、與票券公司往來餘額 等明細等在卷可參，據以認定抗告人等有原確定判決所載犯 行。抗告人等所提之證據，姑不論其是否具有再審「嶄新性 」之要件，但就再證一證物部分形式上觀察，尚非未經調查 即顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決之抗告 人等無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決之結果 。又原確定判決係認定中友公司向中屋公司、中建公司購買 之不動產，未予塗銷抵押權，依其情節應屬「上市上櫃公司 背書保證處理要點」所規範之背書保證。中友公司另提供商 業本票二億八千萬元供中傑公司背書保證，及於八十八年五 月間提供一億二千五百萬元商業本票及存貨餘屋，供作明谷 公司向萬泰票券公司發行商業本票之擔保品，有如前述，並 未認定中友公司擔任中傑公司或明谷公司向票券公司發行商 業本票之連帶保證人。況中友公司向中屋公司、中建公司購 買之不動產，未予塗銷抵押權，造成中友公司所有之不動產 仍應受抵押權追及之效力，為中屋公司、中建公司債務之擔 保，此自與中友公司是否承擔債務無涉。再證二、三、五、 六證物就形式上觀察，亦非未經調查即顯然可認為足以動搖 原有罪確定判決，而為受判決之抗告人等無罪、免訴、免刑 或輕於原判決所認罪名之判決之結果。㈡、判決以後成立之 文書，其內容係根據另一證據作成，而該另一證據係成立於 事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在。如出生證 明係根據判決前早已存在之醫院病歷表所作成；存款證明係 根據判決前已存在之存款帳簿所作成而言。至若人證，係以 證人之證言為證據資料，故以證人為證據方法，以其陳述為 證明之作用者，除非其於另一訴訟中已為證言之陳述，否則 ，不能以其事後所製作記載見聞事實之文書，謂其係根據該 人證成立於事實審法院判決之前，而認該「文書」為新證據 。原確定判決已就其不採會計師蕭珍琪證言，及該部分證言 不能為抗告人等有利證明之理由詳予敘明如前。而再證九證 物乃中友公司向資誠聯合會計師事務所函詢，僅為該公司之 詢問內容，與抗告人等有無原確定判決所載犯行無關。會計 師蕭珍琪於原確定判決後另製作之第00000000號函 （即再證十證物），則以蕭珍琪之個人意見為其內涵，仍屬 證人證言性質。其內容亦與蕭珍琪於原審法院證述內容相近 ，且經原確定判決予以審酌並不採（原確定判決第二０、二 一頁），原裁定據認不能以證人蕭珍琪事後所製作之資誠聯 合會計師事務所函，謂其係成立於事實審法院判決之前，而 認該函文為新證據。該函亦不具備顯然可認足以動搖原有罪 確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決罪名之 「顯然性」，難謂於法有違。至原確定判決認定抗告人等於 八十八年五月間，中友公司財報簽證查核會計師蕭珍琪提出 不符規定之建議書時，即已改善等情，係屬案發時已存在之 情狀，此部分自非屬判決後發現確實之新證據，尚不得據為 合法之再審證據或理由。㈢、原確定判決事實認定抗告人等 因明谷公司需要資金，中友公司於八十八年五月間提供一億 二千五百萬元商業本票及存貨餘屋，供明谷公司向萬泰票券 公司發行商業本票之擔保品部分，該判決僅認抗告人等構成 刑法第三百四十二條之背信罪，並就抗告人等此部分同時被 訴涉有證券交易法第一百七十四條第一項第五款、商業會計 法第七十一條第四款罪嫌部分，不另為無罪之諭知（原確定 判決第七、三二至三七頁），顯見此部分抗告人等並無證券 交易法第一百七十四條第一項第五款、商業會計法第七十一 條第四款罪責。聲請再審意旨就此部分指摘原確定判決認定 抗告人等有違反證券交易法第一百七十四條第一項第五款情 事（原裁定第八頁），自屬誤會。原裁定就此部分聲請意旨 未予說明不採之理由，固有瑕疵，但此部分既未為抗告人等 有罪之諭知，抗告人等自無從再為自己利益聲請再審。該瑕 疵仍無礙原裁定之論斷。㈣、抗告意旨指原確定判決就抗告 人等自白是否與事實相符，涉有依法應於審判期日調查之證 據，原審法院卻未予調查，致認定事實錯誤，顯然於判決有 影響，及原確定判決有認定事實不依證據之違誤部分，屬原 判決是否違法問題，與再審事由無關，自不得據為再審之理 由。㈤、原裁定認抗告人等主張之證據，不具有足以動搖原 確定判決而為抗告人等有利判決結果之確實性特質，非屬確 實之新證據，其論述雖較簡略，但經核於法均無不合，自難 指為違法、不當。至原裁定對於聲請意旨指抗告人等自白與 事實不符部分，雖謂「倘若其等之自白非真，乃受不當方式 取供，原審審理何以未提出？直至多次聲請再審後始提出？ 況自白是否受到不正方法取得、原審是否調查自白真實性， 亦與再審要件無涉。」（第一七頁），但因此部分仍無礙原 裁定之認定，自不影響結果。本件抗告為無理由，應予駁回 。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。 中 華 民 國 一○三 年 四 月 十六 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 王 居 財 法官 郭 毓 洲 法官 林 恆 吉 法官 林 清 鈞 法官 呂 永 福 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 四 月 二十二 日 Ｑ