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最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第一○二號 上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長 被　　　告　張維仁 上列上訴人因被告犯施用第一級毒品罪聲請累犯更定其刑案件， 不服台灣高等法院中華民國一０二年十一月二十七日駁回抗告之 確定裁定（一０二年度抗字第一０二二號；聲請案號：台灣宜蘭 地方法院檢察署一０一年度執聲字第一一三號），認為違法，提 起非常上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、非常上訴理由稱：「一、被告張維仁前於民國九十六年間， 因妨害自由等案件，經台灣台中地方法院以九十六年度中簡 字第二０七一號判決，判處應執行有期徒刑五月確定，於九 十七年二月二十九日易科罰金執行完畢，嗣被告於上開徒刑 之執行完畢後五年內再犯毒品危害防制條例之罪，經台灣宜 蘭地方法院以一０一年度訴緝字第一八號判決確定。惟被告 於裁判確定後，檢察官始發覺其再犯之罪與累犯之要件相符 ，乃依刑法第四十八條、刑事訴訟法第四百七十七條第一項 之規定，聲請台灣宜蘭地方法院依累犯規定更定其刑，然經 該院駁回，檢察官抗告後亦經台灣高等法院一０二年度抗字 第一０二二號裁定以：㈠、按依協商程序所為之判決，不得 上訴。但有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款、 第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之一者，或協商 判決違反同條第二項之規定者不在此限，刑事訴訟法第四百 五十五條之十第一項定有明文，經核前開但書所指得就協商 判決提起上訴之事由，並未包括判決漏未適用累犯規定加重 其刑之情形，足見立法者有意於行協商程序之案件，將此一 瑕疵排除得作為指摘協商判決有違法或不當之事由。又於協 商判決確定前，既已不得以漏未適用累犯規定提起上訴，則 判決確定後，依舉輕明重之理，更不應再適用刑法第四十八 條第一項規定更定其刑，進而變動依協商程序做成判決之內 容。㈡、況我國協商程序之本質屬於量刑協商，即由當事人 間於被告認罪前提下，就所應受科刑範圍達成合意。故對被 告而言，其願行協商程序之考量重點在於得預期其受科刑範 圍之結果，而免於因行通常訴訟程序，無從預知法院量刑之 不確定風險，惟被告同意進行協商程序並受有利益，並非毫 無代價，毋寧被告因此喪失諸如受法院依通常程序公開審判 之權利、與證人對質詰問之權利、保持緘默之權利、依通常 程序所得上訴之權利（即法院如依協商合意而為判決時，除 有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、 第四款、第六款、第七款所定情形之一，或違反同條第二項 之規定者，不得上訴）。準此，苟於被告放棄諸多受通常程 序審判所享有之權利，並信賴經當事人間協商合意，再經法 院同意後所為之協商判決，復允許在協商判決確定後，因發 覺被告為累犯，即得逕更定原協商判決所宣告之刑，不啻破 壞經法院同意下，被告與檢察官間所達成之協商合意，侵蝕 被告對於協商程序之信賴基礎，更侵害被告受憲法所保障人 民訴訟權之疑慮，且未來檢察官及法院對於刑事訴訟之被告 恐再難收徙木立信之效，而有礙於刑事訴訟欲藉協商制度達 成『明案速判』之目的。㈢、經查被告所犯上開毒品罪，前 經台灣宜蘭地方法院以一０一年度訴緝字第一八號案件審理 ，因檢察官、被告及辯護人於審理中請求依協商程序進行判 決，經法院諭知進行協商程序後，當事人達成協商合意，即 被告所犯為毒品危害防制條例第十條第一項及第二項等罪， 依想像競合犯規定，從一重論以同條例第十條第一項之罪， 並受有期徒刑八月之宣告，該院乃依該協商內容量處有期徒 刑八月，並於一０一年九月二十八日判決確定，本案被告犯 罪時間為一００年十二月七日，係於前開所述被告於九十七 年二月二十九日另案有期徒刑易科罰金執行完畢後五年內所 犯，應屬累犯，然該判決並未依累犯規定加重其刑，此由該 判決主文及理由所載內容觀之甚明，惟因本案為適用協商程 序作成之判決，已如前述，揆諸前揭說明，自無再依刑法第 四十八條、刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定更定其刑 之餘地。因而駁回抗告確定，固非無見。二、然查: ㈠、『 受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意 再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。 』『裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。 但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。』刑法第四十 七條第一項、第四十八條定有明文。而協商判決亦為刑法第 四十八條『裁判』之一種，該條但書並未有排除該條前段適 用之規定。故協商判決（或其他判決）於判決時，如被告係 累犯，自應依法加重，被告與檢察官僅得於法定加重之範圍 內為協商，法官亦僅得於該協商合意範圍內，為『宣告緩刑 、二年以下有期徒刑、拘役或罰金』之科刑；倘於協商判決 確定後，發覺為累犯者，應依刑法第四十八條規定更定其刑 。此乃因累犯係法定、絕對之加重事由，法官就此種情形之 加重，無裁量權，如應加重而未加重，於裁判確定後，檢察 官依上開規定，聲請更定其刑者，法官自應於刑法第四十七 條之規定範圍內加重之，而不可拒絕加重。本件裁定駁回檢 察官之更定其刑聲請之抗告，自有裁定不適用法則之違背法 令情事。㈡、雖於協商判決，被告與檢察官僅得於法定刑度 內為協商，法官僅得於協商合意範圍內為宣告緩刑、二年以 下有期徒刑、拘役或罰金之科刑。惟被告與檢察官之協商， 不得變更被告行為所該當之罪之法定刑種及該刑種之量刑範 圍，如被告所犯係修正後之刑法第一百八十五條之三之不安 全駕駛罪，其法定刑為二年以下有期徒刑，則不得協商為拘 役，亦不得協商為有期徒刑一月。而如有法定加重或減輕事 由，亦應先依刑法第七十條、第七十一條規定加減確定其得 協商之範圍後，再為協商。如施用第一級毒品罪，其刑度範 圍為六月以上五年以下有期徒刑，於被告係累犯之情形，被 告與檢察官得協商之範圍係九月以上七年六月以下有期徒刑 ，則被告與檢察官不得協商處被告六月有期徒刑，法官亦不 得科處被告六月有期徒刑。如法官對施用第一級毒品、累犯 之被告，依協商合意，判處六月有期徒刑，因依刑事訴訟法 第四百五十五條之十第一項之規定，該判決不得上訴而確定 ，如謂檢察官不得依刑法第四十八條、刑事訴訟法第四百七 十七條之規定，聲請更定累犯之刑，則僅賴非常上訴途徑糾 正之。㈢、本件確有如台灣高等法院一０二年度抗字第一０ 二二號裁定所稱之『本案被告犯罪時間為一００年十二月七 日，係於前開所述被告於九十七年二月二十九日另案有期徒 刑易科罰金執行完畢後五年內所犯，應屬累犯，然該判決並 未依累犯規定加重其刑，此由該判決主文及理由所載內容觀 之甚明』，應依累犯加重而未加重之情形，則檢察官於該案 件確定後，依刑法第四十八條、刑事訴訟法第四百七十七條 聲請更定其累犯之刑，自屬正當。乃台灣高等法院上開裁定 就檢察官聲請更定累犯之刑之抗告，予以駁回，且不得再抗 告而確定，其確有違背法令情事已如前述。因本件與協商判 決得否不受法定加重或減輕刑度規定之拘束？如應加重而未 加重，且已判決確定，得否依非常上訴程序救濟或糾正？如 係累犯而未依累犯規定加重，得否依刑法第四十八條、刑事 訴訟法第四百七十七條規定，更定累犯之刑？此因與法定加 重或減輕規定，是否適用於協商判決有重大關係，與統一適 用法令有關，且具原則上之重要性，自有提起非常上訴之必 要。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四 百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。 貳、本院按提起非常上訴，固應對於違法確定判決為之，但累犯 更定其刑之裁定，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後， 認為違法者，應視同判決，自亦得提起非常上訴，合先說明 。 參、按刑事訴訟法第七編之一規定之協商程序（即第四百五十五 條之二至第四百五十五條之十一），固係仿效美國與義大利 法例所制定，惟就協商程序之開啟而言，當事人係經法院同 意後，於審判外進行求刑及相關事項之協商，並經雙方當事 人合意且被告認罪，始由檢察官聲請法院改依協商程序而為 判決（參第四百五十五條之二第一項），足見法院不直接介 入協商，以確保裁判之客觀性及公正性。而協商之類型，參 諸同法第四百五十五條之四第一項第三款：「協商之合意顯 有不當或顯失公平者」、第五款：「法院認定之事實顯與協 商合意之事實不符者」，不得為協商判決之規定，亦顯見我 國之規定與美國法例不同，僅得就「量刑」部分為協商，不 得就「罪名」為協商；且法院固須於協商之合意範圍內為判 決，但協商判決所科之刑，仍以宣告緩刑、二年以下有期徒 刑、拘役或罰金為限（參第四百五十五條之四第二項後段） 。是此所謂之協商，本質上係一種條件之交換，當事人皆有 其自己之考量。就檢察官而言，其重在國家刑罰之能否實現 ；就被告而言，則意在犯罪後如何量刑；而法院則係以中立 之立場，依據卷證，審核協商之內容，如認合法、合理，即 為協商判決，使「明案速判」，減輕法院案件負荷，並求被 告儘早脫離訟累，復歸社會，以符訴訟經濟原則。故當事人 既得以被告願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告，進行協 商（參第四百五十五條之二第一項第一款），則協商程序顯 係以被告之認罪換取國家刑罰權之讓步。而檢察官為避免刑 罰所欲追求之公平正義蕩然無存，其與被告協商時，自不得 同意與被告罪責顯不相當之刑（參檢察機關因應刑事訴訟法 部分修正條文增訂協商程序辦理事項參考原則第三點第一項 ）；從而，倘已達成協商之合意，當足認當事人雙方就被告 之犯罪事實、罪責輕重及其他法定加重、減輕事由已全盤納 入考量。又協商既係一種條件交換，基於當事人處分主義， 固應予適度之尊重，但法院基於審判獨立之原則，如認協商 內容不符法律規定（參第四百五十五條之四第一項）時，自 不受當事人認罪及量刑協商之拘束，應裁定駁回協商之聲請 ，以維當事人權益（參第四百五十五條之六）。倘法院審核 結果，認協商內容尚無違法或不當，並確認被告已知所認罪 名、法定刑度及因適用協商程序所喪失之權利（含由法院依 通常程序公開審判之權利、詰問證人及與其對質之權利、保 持緘默之權利及依通常程序所得上訴之權利等），而於協商 合意範圍內為判決，亦足認法院於為協商判決之時，已具體 審酌被告犯罪之情形，核無不得為協商判決之消極事由，始 於協商合意範圍內為判決，量處適度之刑。則法院既接受當 事人之協議而為判決，當事人自應受其拘束，除有同法第四 百五十五條之十但書所示情形外，自不許再事爭執而提起上 訴；而法院既同意當事人所為之協商內容且為協商判決，亦 應受所為協商結果之限制，縱判決確定後，發現有法定加重 、減輕之事由，而協商判決疏未認定及說明，亦係該判決之 疏漏是否違法、如何救濟之問題，要無認該判決量刑失衡， 而得逕予裁定更正其刑可言。尤以判決確定後，發現另有法 定加重事由，倘准予裁定更正其刑，其主刑經更定後必較原 處之刑為重，不僅可能逾越協商程序須「於協商合意範圍內 為判決」之規定，致破壞協商程序中被告以認罪換取國家刑 罰權讓步之「量刑協商」本質；更嚴重損害保障被告訴訟權 之憲法誠信原則，讓程序實質正當之基本要求形同虛設。從 而，縱於協商判決確定後，始發覺被告為累犯，亦無適用刑 法第四十七條、第四十八條前段規定更定（加重）其刑之餘 地。 肆、查被告於一００年十二月七日所犯如原確定裁定附表編號３ 所示之施用毒品罪，前經台灣宜蘭地方法院以一０一年度訴 緝字第一八號案件審理，因檢察官、被告及辯護人於審理中 請求依協商程序進行判決，經法院諭知進行協商程序後，當 事人達成協商合意，即被告所犯為毒品危害防制條例第十條 第一項及第二項等罪，依想像競合犯規定，從一重論以同條 例第十條第一項之罪，並受有期徒刑八月之宣告，該院乃依 該協商內容量處有期徒刑八月確定，有該案判決及台灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可考；惟被告曾因妨害自由及賭博 等罪案件，前經台灣台中地方法院分別判處有期徒刑六月， 均減為有期徒刑三月，並定應執行刑為有期徒刑五月，於九 十七年二月二十九日易科罰金執行完畢，此亦有台灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽，則被告所犯上揭毒品罪，顯係 於其所犯妨害自由及賭博等罪所處之刑執行完畢後五年內所 犯，應構成累犯，該協商判決就此疏未記載及說明，固難謂 為適法；惟因本案為適用協商程序所作成之判決，揆諸前揭 說明，縱於判決確定後，始發覺被告為累犯，亦不發生依刑 法第四十七條、第四十八條前段規定更定（加重）其刑之問 題。檢察官以被告為累犯，應加重其刑，而依刑法第四十八 條前段聲請更定其刑，自屬不應准許。從而，原裁定以第一 審裁定關於被告所犯上開施用毒品罪，經協商判決量處有期 徒刑八月部分，基於被告權利之保障，應限縮刑法第四十八 條之適用，不准更定其刑，乃駁回檢察官此部分更定其刑之 聲請，於法並無違誤，因而駁回檢察官之抗告，雖所持理由 與上開說明不盡相同，但其結果並無二致，即難謂有適用法 則不當之違背法令。非常上訴意旨所為指摘，難認有理由， 應予駁回。 伍、刑法條文中所謂「加重其刑至二分之一」或「減輕其刑至二 分之一」，乃指加重或減輕之最大幅度，並非必須加重或減 輕至二分之一。其在「二分之一」範圍內，究竟加重或減輕 若干，法院於裁判時可自由酌量，如加重或減輕之刑度係在 此範圍內，即不得指為違法。上揭協商判決以被告犯施用第 一級毒品罪，量處有期徒刑八月，所為刑之量定，係在累犯 加重其刑至二分之一之範圍內，且未逾協商判決之科刑限制 ，亦難謂違法。非常上訴意旨謂：被告係累犯，於依法加重 其刑二分之一後，其與檢察官得協商之範圍係九月以上七年 六月以下有期徒刑，不得協商量處被告有期徒刑八月（上訴 意旨誤載為六月）云云，亦顯有誤會，併予指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 四 月 二 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 孫 增 同 法官 李 麗 玲 法官 林 立 華 法官 徐 昌 錦 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 四 月 七 日 Ｑ