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最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第一二八號 上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長 被　　　告　陳文玄 　　　　　　江志明 上列上訴人因被告等竊盜案件，對於台灣新竹地方法院中華民國 一○二年八月三十日第一審確定判決（一○二年度審易字第五○ 七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○二年度偵字第一 四七一、三四五三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如 下： 主 文 原判決關於陳文玄、江志明部分撤銷。 陳文玄、江志明共同竊盜，各處有期徒刑柒月。 理 由 非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違 背法令，刑事訴訟法第 378條定有明文。又刑法分則或刑法特別 法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在 場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，最高 法院亦著有76年台上字第7210號判例可供參照。本件原判決雖認 定江志明、陳文玄、何崇明三人共同基於意圖為自己不法所有之 犯意聯絡，惟推由陳文玄騎乘機車附載江志明，由江志明帶路至 吳月雲停放自小客車即新竹縣○○鄉○○段00鄰00○ 0號（臨） 住處前，陳文玄則隨手撿拾石頭敲破自小客車副駕駛座玻璃窗， 竊取吳月雲之皮包（內有新台幣16萬元、身分證、郵局金融卡、 健保卡、汽機車駕照、萬泰銀行存摺、印章、黃金戒指 1只等物 ），得手後返回何崇明住處三人均分皮包內之16萬元，金戒指 1 只則由江志明與陳文玄持至新竹市○○路某當鋪典當，所得歸江 志明所有，其於證件則由何崇明棄置等情甚詳。足見在場實施者 僅江志明、陳文玄二人，何崇明顯未在場共同實施或在場參與分 擔實施犯罪，原判決卻論處三人刑法第321條第1項第 4款之結夥 竊盜罪刑（何崇明部分因不服原判決，提起上訴，經台灣高等法 院於102年12月24日以102年度上易字第2462號判決撤銷，改論處 以共同竊盜罪刑確定在案），揆諸上揭判例意旨，其適用法則不 無違誤，有判決適用法則不當之違法。二、案經確定，且不利於 被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾 正。」等語。 本院按：按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴 訟法第三百七十八條定有明文。本件原判決認定：何崇明與被告 江志明、陳文玄於民國一○一年七月十八日凌晨，共同基於意圖 為自己不法所有之犯意聯絡，推由陳文玄騎乘機車載江志明，由 江志明帶路至吳月雲新竹縣○○鄉○○段○○鄰○○○○○號住 處前，陳文玄撿拾石頭敲破吳月雲自小客車副駕駛座玻璃窗（毀 損部分未經告訴），竊取吳月雲之皮包（內有新台幣十六萬元、 身分證、郵局金融卡、健保卡、汽機車駕照、萬泰銀行存摺、印 章、黃金戒指一只等物），得手後返回何崇明住處，三人均分皮 包內之十六萬元，金戒指一只則由江志明與陳文玄持至當鋪典當 ，所得歸江志明所有，其餘證件則由何崇明棄置。嗣陳文玄因另 犯竊盜案件為警查獲後借提詢問時自首本件竊盜等情。因而論處 陳文玄、江志明以刑法第三百二十一條第一項之結夥竊盜罪，陳 文玄部分並依刑法自首之規定減輕其刑。 惟查：刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯 罪，應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，不包 括同謀共同正犯在內，有本院七十六年台上字第七二一○號判例 可參。依原判決認定之事實，江志明、陳文玄雖與何崇明共同犯 竊盜罪，然在場參與分擔實行犯罪之人，僅有江志明、陳文玄二 人，即與刑法第三百二十一條第一項第四款所定結夥三人以上之 加重要件不符。核被告等二人與何崇明應係犯刑法第三百二十條 第一項之普通竊盜罪，並依刑法第二十八條，均為共同正犯，原 判決論以結夥竊盜罪，即有適用法則不當之違背法令。案經確定 ，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院 將原判決關於陳文玄、江志明部分撤銷改判（何崇明部分業經上 訴第二審，改判處普通竊盜罪刑確定）。就陳文玄部分，依刑法 第六十二條前段自首之規定減輕其刑。審酌陳文玄下手撿拾石頭 敲破汽車玻璃窗，情節較重，及其二人犯罪之一切情狀，分別量 處如主文第二項所示之刑，以資救濟。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法 第二十八條、第三百二十條第一項、第六十二條前段，刑法施行 法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 四 月 十六 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 花 滿 堂 法官 韓 金 秀 法官 洪 昌 宏 法官 宋 祺 法官 蔡 國 在 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 四 月 十八 日 G 本案論罪法條： 刑法第三百二十條第一項 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。