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最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第一九四號 上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長 被　　　告　陳亮旭 上列上訴人因被告恐嚇取財等罪案件，對於台灣高等法院中華民 國一○一年十一月二十八日第二審確定判決（一○一年度上易字 第一二九三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度 偵字第一四八七○、一七三六七、二○四四一號），認為部分違 背法令，提起非常上訴，本院判決如下： 主 文 原判決及第一審判決關於陳亮旭所犯如其事實欄一之㈢、㈣（即 原判決附表項次３、４）所載恐嚇取財共二罪部分，及原判決關 於其事實欄一之㈤（即原判決附表項次５）所載恐嚇取財未遂罪 刑部分均撤銷。 陳亮旭所犯如附表編號１、２、３所示之三罪，各處如附表編號 １、２、３所示之刑。 理 由 非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違 背法令，刑事訴訟法第３７８條定有明文。又刑法第４７條第１ 項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故 意再犯有期徒刑以上罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事 實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認 定事實與適用法律基礎，自應依職權調查。另數罪併罰案件之執 行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢 而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法 院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後 合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執 行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行 完畢（最高法院１００年度第６次刑事庭會議決議參照）。二、 本案被告前因竊佔案件，經台灣新北地方法院於９６年度易字第 １３３號判決判處有期徒刑８月，減為有期徒刑４月確定，於９ ７年６月１１日易科罰金執行完畢，原判決以㈠被告另於９９年 ４月７日夥同蔡志廷前往址設新北市○○區○○路○○○巷○號 ○樓之睿澤企業股份有限公司（下稱睿澤公司）找黃奕菁，稱須 給付搬遷費用，否則將舉報拆除８樓之違章增建物，且要在屋內 牆壁噴有毒溶劑使其無法使用等語，致黃奕菁心生畏懼，同意交 付７０萬元，並於當日簽發面額６０萬元之玉山銀行新店分行即 期支票１紙（支票號碼：ＡＡ0000000號）交付被告，被 告另於翌（８）日帶同陳韋宇等人前往睿澤公司向黃奕菁收取餘 款１０萬元之玉山銀行新店分行即期支票１紙。㈡被告與張語潔 、賴維騰共同意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意聯絡 ，由被告先行指示張語潔向他人借車及邀同賴維騰，三人於９９ 年４月１９日下午５時３０分許，由被告駕駛不知情之陳韋宇所 有車號00－0000號自用小客車搭載張語潔、賴維騰，行經台 北市○○○路○段○○號前時，見前方由莊朝清駕駛之車號00 00－00號自用小客車已在該處暫停等候倒車，竟仍自後方追撞 莊朝清而製造假車禍，被告並要求應前往台北市○○街某處保養 廠估價維修其車，莊朝清原主張待事故鑑定結果後再商談賠償金 額，被告即出言恐嚇稱：鑑定要１個多月，其小弟若不想等而去 找麻煩，就不關其事，且知道莊朝清住家地址，若小弟天天去找 ，亦會受不了等語，致莊朝清心生恐懼，交付３萬５千元了事。 ㈢被告與梁信晏間有經營砂石生意之糾紛，因知悉經營址設桃園 縣○○○○村○○○○○○號泰暘砂石廠之胡孟煌與梁信晏間亦 有交易往來，竟與蔡冠倫基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡， 於９９年６月１１日，由被告以0000000000號電話撥 打0000000000號電話予胡孟煌後轉交蔡冠倫，由蔡冠 倫向胡孟煌恐嚇稱其為『四海幫』之幫派份子，胡孟煌應代梁信 晏賠償投資損失之金額等語後，被告又承前犯意夥同年籍姓名不 詳綽號『阿草』之成年男子，數次前往泰暘砂石場，向胡孟煌恫 嚇稱應給付其投資失利之工程款２５０萬元等語，致胡孟煌心生 恐懼，然因泰暘公司其他股東未同意付款，被告等人始未能得逞 而未遂。被告因犯上開３罪而經原審論以共同犯恐嚇取財罪，累 犯，處有期徒刑１年２月。又共同犯恐嚇取財罪，累犯，處有期 徒刑９月。又共同犯恐嚇取財罪，未遂，累犯，處有期徒刑１０ 月。與另２罪合定應執行刑為有期徒刑３年，固非無見。然查， 本件被告前述所犯之竊佔案件（台灣新北地方法院９６年度易字 第１３３號判決），雖已於９７年６月１１日易科罰金滿執行完 畢，然被告復因妨害自由、偽造有價證券等案件，因係於最高法 院１００年度台上字第６０４６號判決確定（１００年１１月４ 日）前所犯，依刑法第５０條之規定，得併合處罰之。經台灣高 等法院１００年度聲字第３９３２號裁定定應執行刑為有期徒刑 １年８月確定，扣除已執行之有期徒刑７月，尚應執行有期徒刑 １年１月，此有上開判決書、裁定書及刑案資料查註紀錄表附卷 可稽。是本件被告於９９年４月７日、１９日及同年６月１１日 所犯各共同犯恐嚇取財罪，非屬受有期徒刑執行完畢後５年內再 犯之案件，依法不得對該罪部分論以累犯。詎原審未察，逐認被 告所犯上揭共同犯恐嚇取財罪等罪，符合累犯之要件，而論以累 犯，並加重其刑，顯有判決適用法則不當之違背法令。爰依刑事 訴訟法第４４１條、第４４３條提起非常上訴，以資糾正。」等 語。 本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法 第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行 而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加 重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項亦定有明文。再數罪 併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而 言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請就該 數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予 以扣除之問題，不能認為已執行完畢。查被告陳亮旭前因犯竊佔 罪，經台灣新北地方法院以民國九十六年度易字第一三三號刑事 判決，處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月（得易科罰金）確定 ，並經執行檢察官於九十七年六月十一日易科罰金執行完畢。嗣 被告又因犯妨害自由罪，經台灣高等法院以九十六年度上訴字第 一三四一號刑事判決處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金，以銀 元三百元即新台幣九百元折算一日，復經同法院以九十六年度聲 減字第三七三四號裁定減刑為有期徒刑三月，仍諭知如易科罰金 ，以銀元三百元（即新台幣九百元）折算一日。其後被告又因犯 偽造有價證券罪，經台灣高等法院以一○○年度上更㈠字第一五 四號刑事判決，處有期徒刑一年二月；再經本院於一○○年十一 月四日，以一○○年度台上字第六○四六號刑事判決，駁回被告 之上訴而確定。因被告所犯上述竊佔、妨害自由及偽造有價證券 罪均符合數罪併罰之規定，台灣高等法院乃依檢察官之聲請，於 一○○年十二月二十九日，以一○○年度聲字第三九三二號裁定 ，將被告所犯上述三罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒 刑一年八月確定；扣除被告已執行之有期徒刑七月，尚應執行有 期徒刑一年一月，此有上述各案件刑事判決書、台灣高等法院前 揭減刑及定應執行刑事裁定書影本，及被告刑案資料查註紀錄表 等資料附卷可稽。則被告先後於九十九年四月七日、同年月十九 日，以及同年六月十一日所犯如本件原判決事實欄一之㈢、㈣所 載恐嚇取財共二罪，及原判決事實欄一之㈤所載恐嚇取財未遂一 罪（詳如原判決附表項次３、４、５所載，下稱本件恐嚇取財三 罪）時，因其先前所犯上述竊佔罪所處之有期徒刑四月，已與前 述妨害自由及偽造有價證券罪所處之刑合併定其應執行之刑為有 期徒刑一年八月而無從區分，而上述三罪所定之應執行刑即有期 徒刑一年八月既尚未全部執行完畢，依上述說明，被告所犯前開 恐嚇取財三罪均不能論以累犯。原審未審酌上情，誤認被告犯本 件恐嚇取財三罪時，前揭竊佔罪所減處之有期徒刑四月已經執行 完畢，而就被告所犯本件恐嚇取財三罪均論以累犯，並均適用刑 法第四十七條第一項規定加重其刑，依上述規定及說明，自有判 決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意 旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決關於被 告所犯如其事實欄一之㈢、㈣（即原判決附表項次３、４）所載 恐嚇取財共二罪部分，及原判決關於其事實欄一之㈤（即原判決 附表項次５）所載恐嚇取財未遂罪刑部分均撤銷，另行判決如主 文第二項所示，以資救濟。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法 第二十八條、第三百四十六條第一項、第三項、第二十五條第二 項，刑法施行法第一條之一，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 五 月 二十九 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 王 居 財 法官 呂 永 福 法官 林 恆 吉 法官 林 清 鈞 法官 郭 毓 洲 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 六 月 三 日 Ｅ 本件論罪條文 刑法第三百四十六條第一項 意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之 物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰 金。 同條第三項 前二項之未遂犯罰之。 附 表 ┌───┬───────┬─────┬───────────┐ │編 號│犯 罪 事 實│被 害 人│主 文 及 宣 告 刑│ ├───┼───────┼─────┼───────────┤ │ １ │如原判決事實欄│黃 奕 菁│陳亮旭共同犯恐嚇取財罪│ │ │一之㈢所載 │ │，處有期徒刑壹年壹月。│ ├───┼───────┼─────┼───────────┤ │ ２ │如原判決事實欄│莊 朝 清│陳亮旭共同犯恐嚇取財罪│ │ │一之㈣所載 │ │，處有期徒刑捌月。 │ ├───┼───────┼─────┼───────────┤ │ ３ │如原判決事實欄│胡 孟 煌│陳亮旭共同犯恐嚇取財罪│ │ │一之㈤所載 │ │，未遂，處有期徒刑玖月│ │ │ │ │。 │ └───┴───────┴─────┴───────────┘