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最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第三一七號 上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長 被　　　告　郭丁玉 上列上訴人因被告妨害名譽案件，對於台灣台南地方法院中華民 國一○二年十一月十三日之確定判決（一○二年度簡上字第一一 五號，聲請案號：台灣台南地方法院檢察署一○二年度偵字第四 九八五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於違背法令部分撤銷。 理 由 非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者， 為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又告訴乃論之罪， 告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴經撤回者，應 諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分 別定有明文。查刑事訴訟法第238條第1項之立法意旨，係重在限 制告訴乃論之罪撤回告訴之時期，亦即撤回告訴，必須於第一審 『辯論終結』前，始得為之，逾此時期，即不得為之，以免肇致 流弊。依此立法理由，應認此限制並非重在第一審終結程序是否 經『言詞辯論』，而係重在告訴人之撤回告訴，須在第一審裁判 前法院最後得審酌之時點前。而刑事訴訟法『簡易程序』對於『 撤回告訴』並無明文，亦無準用第238 條之規定，惟基於告訴權 人有自由決定告訴與否之權，自無不許撤回之理。又對於簡易判 決不服而上訴者，依同法第455 條之1第1項規定得上訴於管轄之 第二審地方法院合議庭。此時第二審地方法院合議庭依同條項第 3項規定，準用第3編第1章及第2章之規定，即準用上訴篇關於通 則及第二審規定，不屬於『第一審』，自無適用第238條第1項規 定之餘地。是告訴人於簡易程序之第二審程序始為撤回告訴之表 示者，自不生撤回之效力。二、本件被告郭丁玉所涉妨害名譽罪 嫌，業經台灣台南地方法院於102年5月17日以102年度簡字第947 號為第一審判決，判處被告罰金新台幣5 千元，嗣被告提起上訴 ，告訴人於102年11月5日第二審審判程序中始當庭撤回告訴，原 審竟撤銷原判決而為不受理判決。惟揆諸首揭說明，告訴人於第 二審程序中始為撤回告訴之表示，其撤回告訴並不生撤回之效力 ，詎原審仍以其撤回告訴而為不受理判決，自有判決適用法則不 當之違背法令情事。三、案經判決確定，惟原判決違背法令，爰 依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語 。 本院按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救 濟程序，以統一法令之適用為主要目的。除與統一適用法令有關 ；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原 判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被 告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非 常上訴之必要性。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解 具有原則上之重要性者而言。亦即所涉及之法律問題意義重大而 有加以闡釋、釐清之必要，或對法之續造有重要意義者而言。又 本應為實體上之審判，而誤為不受理之判決，其將來是否再行起 訴，及應為實體判決之結果如何，尚不可知，而諭知不受理後， 則本件訴訟即因而終結，自難認其違誤之不受理判決於被告不利 。故對於本應為實體上之審判，而誤為不受理之判決提起非常上 訴，如與統一適用法令有關，僅應將其違法之部分撤銷，如若無 涉統一適用法令者，則應認無提起非常上訴之必要性，予以駁回 ，合先說明。又告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得 撤回其告訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴 訟法第二百三十八條第一項，第三百零三條第三款分別定有明文 。而刑事訴訟法第二百三十八條第一項之立法意旨，係重在限制 告訴乃論之罪撤回告訴之時期，亦即撤回告訴，必須於第一審辯 論終結前，始得為之，逾此時期，即不得為之，以免肇致告訴人 操縱訴訟及輕視裁判之流弊，依此立法理由，應認此限制並非重 在第一審終結程序是否經「言詞辯論」，而係重在告訴人之撤回 告訴，須在第一審裁判前法院最後得審酌之時點前，故理論上不 經言詞辯論之判決，告訴人須於第一審判決前，撤回其告訴，始 屬合法。刑事訴訟法第七篇「簡易程序」對於「撤回告訴」固無 明文，亦無準用同法第二百三十八條之規定，惟基於告訴權人有 自由決定告訴與否之權，自無不許撤回之理。則告訴人於簡易判 決前撤回告訴，應認仍有刑事訴訟法第二百三十八條第一項規定 之適用。然於簡易判決後，上訴管轄第二審之地方法院合議庭審 理程序中撤回告訴者，是否發生撤回效力？因對於簡易判決有不 服者，依同法第四百五十五條之一第一項規定，得上訴於管轄之 第二審地方法院合議庭。於此管轄第二審之地方法院合議庭依同 條第三項規定，應準用同法第三編「上訴」，第一章「通則」及 第二章「第二審」之規定，依通常程序審理之，即不屬於「第一 審」程序。是於地方法院簡易判決後，上訴於管轄第二審之地方 法院合議庭，因不屬於「第一審」程序，自無適用同法第二百三 十八條第一項規定之餘地。此與該簡易判決上訴案件，因法院認 有同法第四百五十二條情形（即有同法第四百五十一條之一第四 項但書情形），而應撤銷原判決，改依通常程序為第一審判決者 （參見司法院訂頒「法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事 項十四」），尚屬有別。經查本件被告郭丁玉因涉犯刑法第三百 零九條第一項之公然侮辱罪，經檢察官聲請以簡易判決處刑，台 灣台南地方法院乃不經言詞辯論，以102年度簡字第947號簡易判 決論以被告公然侮辱人罪，判處罰金新台幣五千元，如易服勞役 ，以新台幣一千元折算一日。因被告不服，提起上訴，而由管轄 第二審之該院合議庭受理該簡易判決之上訴，嗣告訴人於該案審 判期日當庭撤回對被告之告訴，原確定判決因之以該告訴乃論之 罪，既經撤回告訴，乃不經言詞辯論，將第一審簡易判決撤銷， 改判為公訴不受理，有該刑事案卷、判決足稽。揆諸上開說明， 該簡易判決之上訴案件既無刑事訴訟法第四百五十二條所規定， 認應撤銷原判決，改依通常程序為第一審判決之情形，而應準用 同法第三編「上訴」，第一章「通則」及第二章「第二審」之規 定，依通常程序審理之，即不屬於「第一審」程序，則告訴人縱 於該簡易判決上訴案之審判期日當庭撤回告訴，既不能認係在第 一審辯論終結前所為，應不生撤回效力。案經確定，原確定判決 將原判決（第一審簡易判決）撤銷，改判為不受理諭知，即不無 應為實體上審判，而誤為不受理判決之違背法令情形。雖判決尚 非不利於被告，然所涉及之法律見解具有原則上之重要性，而與 統一法令之適用有關，應認有提起非常上訴之必要性。非常上訴 意旨執以指原確定判決違背法令，洵有理由，應由本院將原確定 判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段， 判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十八 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 黃 正 興 法官 吳 信 銘 法官 許 錦 印 法官 林 英 志 法官 張 春 福 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 九 月 九 日 Ｅ