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最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第三三八號 上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長 被　　　告　徐彥律 　　　　　　詹再興 上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，對於台灣基隆地方 法院中華民國一○○年十一月十五日第一審確定判決（一○○年 度訴字第六七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十九年 度偵字第三一一四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判 決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法 令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。經查原確定判決認被 告徐彥律共犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之公務員對於職 務上之行為收受賄賂罪及同條例第四條第一項第五款之公務員對 於違背職務之行為收受賄賂罪，被告詹再興共犯貪污治罪條例第 五條第一項第三款之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，即認 被告徐彥律、詹再興等二人均為公務員。惟按依法令服務於國家 、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，為公務員，刑 法第十條第二項第一款前段規定甚明。此即學說上所謂之身分公 務員，著重在服務於國家或地方自治團體所屬機關之身分。所稱 『依法令』係指依法律與命令而言，而此之命令又包括行政程序 法第一百五十條之法規命令與第一百五十九條所稱之行政規則在 內。至所謂『法定職務權限』雖包含法律與行政命令所定之職務 在內，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均屬之； 惟如無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關 ，即不應認其為刑法上公務員；或公務員之工作內容，僅純屬肉 體性、機械性之勞務，而無判斷之性質，並無行使公權力之情事 者，亦難認與『法定職務權限』意涵相符。經查被告徐彥律係基 隆殯葬所依據基隆市政府頒布之『基隆市政府及所屬機關學校臨 時人員僱用管理要點』僱用之臨時人員，被告詹再興係基隆殯葬 所依據行政院頒布之『行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法』僱 用之約僱人員，雖均屬依法令服務於地方自治團體所屬機關之人 。然被告等之職務內容乃依據『基隆市立殯葬管理所臨時人員僱 用名冊』或『基隆市立殯葬管理所約僱人員僱用名冊』所載，並 非法律或行政命令所明文規定。且被告徐彥律之職務內容，依『 基隆市立殯葬管理所臨時人員僱用名冊』所載，為『擔任遺體火 化、撿骨、環境整理及上級臨時交辦事項』，被告詹再興之職務 內容，依『基隆市立殯葬管理所約僱人員僱用名冊』所載，為『 火化、撿骨及遺體化粧等殯葬業務』。足見被告等二人所負責之 遺體火化、撿骨、環境整理等事宜，均僅係單純提供肉體性、機 械性勞務，並無判斷之性質，難認有何行使公權力之情事，自難 認渠等有法定職務權限。是以，被告等二人雖係依法令服務於地 方自治團體所屬機關之人，惟並無法定職務權限，並非刑法第十 條第二項第一款前段規定之身分公務員。原確定判決認被告等二 人均為公務員，適用貪污治罪條例第四條第一項第五款、同條例 第五條第一項第三款等規定論處罪刑，自有判決適用法則不當之 違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一 條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。 本院按：修正後刑法第十條第二項第一款前段規定依法令服務於 國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，著 重在其服務於上開機關之身分，即學說上所謂身分公務員。其所 謂「國家、地方自治團體所屬機關」，除基於國家公權力作用， 行使國家統治權之公務機關外，亦兼及於其他以公法組織設立， 為達成照顧、服務、滿足民生需求等增進公共及社會成員利益之 公共任務，而以公法型態之利用關係，提供人民給付、服務、救 濟、照顧、教養、保護或輔助等單純統治行為之公務機關。又所 稱「依法令」係指依法律與命令而言，此之命令又包括行政程序 法第一百五十條之法規命令與第一百五十九條之行政規則在內； 故此類公務員之任用方式，或依考試、或經選舉、聘用、派用、 僱用，均所不論；亦不論其係專職或兼職、長期性或臨時性、職 位高低，只須有法令之任用依據即可。至所謂「法定」職務權限 ，自亦包含依法律與以行政命令所定之職務在內。依法律者，如 組織條例、組織通則；以行政命令者，如組織規程、處務規程、 業務管理規則、機關其他之內部行政規章等固無庸論，即機關長 官基於內部事務分配而為之職務命令，亦屬之。再者，凡為公務 員在其職務範圍內所應為或得為之事務均為其「法定職務權限」 ，並不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作 用及其他私經濟行為，亦均包括在內。至機關內部單純提供機械 性、肉體性勞務之人員，如清潔工、保全員、水電維修技工，因 僅從事間接性、附屬性之輔助行為，而不具有對外直接履行公共 行政任務之功能，縱依法令服務於上開機關而具有法定職務，則 非本條款所稱之身分公務員。查詹再興係基隆市政府民政局所轄 「基隆市殯葬管理所」（下稱基隆殯葬所）依據行政院頒布之「 行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」（下稱約僱人員僱用辦法 ）僱用之約僱人員；徐彥律係基隆殯葬所依據基隆市政府頒布之 「基隆市政府及所屬機關學校臨時人員僱用管理要點」（下稱臨 時人員僱用管理要點）僱用之臨時人員，同負責遺體火化及撿骨 等工作。依基隆市立殯葬管理所組織規程及基隆市殯葬管理自治 條例等規定，基隆殯葬所受基隆市政府民政處之督導，為基隆市 政府轄下之二級行政機關。掌理埋葬、遷葬及墓區巡查、勘查及 公墓、納骨塔之管理維護等墓政事項；及為協助民眾處理喪葬事 宜，負責殯儀、火化等業務，並兼理基隆市殯葬設施、殯葬服務 業及殯葬行為等管理業務，自屬地方自治團體所屬機關。據基隆 市殯葬管理自治條例第二十一、二十四、二十五條及基隆市立殯 葬設施管理辦法第十六至十八條等規定，人民使用基隆殯葬所之 火葬場殯葬設施，其設籍基隆市者，免收火葬規費，設籍外縣市 者，應先繳納法定規費新台幣六千元；申請火化許可證時並須檢 附醫療診所出具之死亡證明書或檢察機關出具之相驗屍體證明書 ，以供查驗；遺體火化時，應依火化許可證及火化爐登記始得作 業。故基隆殯葬所辦理遺體火化業務，雖係以協助人民處理喪葬 為主要目的之給付行政行為，惟既係依公法（基隆市立殯葬管理 所組織規程）設立，並依公法（基隆市殯葬管理自治條例）形式 經營；人民利用該所設施處理遺體火化，須依所訂標準繳納規費 後始得申請火化許可，拒不繳納者，移送法務部行政執行署行政 執行處強制執行（基隆市殯葬管理自治條例第二十一、三十條） ；未經取得火化許可，不得任意火化遺體（殯葬管理條例第二十 五條第一項、第七十五條第二、三項，刑法第二百四十七條第一 項），故基隆殯葬所與人民間顯非依對等關係所訂立之私法契約 而為之私經濟行為。被告等係依約僱人員僱用辦法或臨時人員僱 用管理要點等行政命令，經僱用在基隆殯葬所任職之約僱或臨時 人員。其等之職務內容，徐彥律為「擔任遺體火化、撿骨、環境 整理及上級臨時交辦事項」，詹再興為「火化、撿骨及遺體化粧 等殯葬業務」，均經基隆殯葬所依上開僱用辦法或要點規定，填 載約僱人員僱用名冊、臨時人員僱用名冊，詳載其等之工作項目 、約僱期限、月酬標準等內容，連同被告等與基隆殯葬所簽訂之 僱用契約書等文件，報請基隆市政府核定後發布約僱人員或臨時 人員動態通知書後始予以進用（見調查卷第一宗第二五二至二六 三頁；第二六八至二七八頁）。依地方制度法第二條第四款規定 ，被告等既均經上級機關以職務命令方式，函復核定、發布其等 之職務內容，其等所執行之「擔任遺體火化、撿骨」等職務，均 直接履行基隆殯葬所協助人民處理喪葬事宜之公共任務，並非內 部單純提供機械性、肉體性勞務等間接性、附屬性之輔助行為， 均有上開各該法令可資依據。揆諸前開說明，原確定判決認定被 告等所從事之遺體火化、撿骨職務，與單純機械性、肉體性勞務 之工作不同，論斷其等均屬身分公務員，經核於法並無不合。從 而被告等基於對於職務上之行為收受賄賂之犯意，於受理人體火 化事宜時，向受託處理殯葬事宜之殯葬服務業者收取上開法定規 費以外之賄賂。徐彥律另基於對於違背職務之行為收受賄賂之犯 意，違法受理動物遺體之火化業務，向受託處理殯葬事宜之殯葬 服務業者收取賄賂。原確定判決適用貪污治罪條例第五條第一項 第三款、第四條第一項第五款規定，分別論以公務員對於職務上 之行為及對於違背職務之行為收受賄賂罪刑，其所適用之法則復 無不當之處。非常上訴意旨仍執前詞，指摘原確定判決有適用法 則不當之違背法令云云，難謂有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 九 月 十一 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 黃 正 興 法官 張 春 福 法官 吳 信 銘 法官 許 錦 印 法官 林 英 志 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 九 月 十六 日 v