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最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第四○四號 上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長 被　　　告　梁火炎 上列上訴人因被告賭博案件，對於台灣嘉義地方法院中華民國一 ０三年三月二十日第一審確定簡易判決（一０三年度嘉簡字第二 七九號，聲請簡易判決處刑案號：台灣嘉義地方法院檢察署一０ 三年度偵字第八一０號），認為部分違背法令，提起非常上訴， 本院判決如下： 主 文 原判決關於梁火炎部分撤銷。 上開撤銷部分免訴。 理 由 非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違 背法令，得提起非常上訴，刑事訴訟法第441條、第378條定有明 文；又已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應 諭知不受理判決，同法第303條第2款亦載有明文。二、本件被告 梁火炎因賭博案件，經台灣嘉義地方法院於（民國）103年2月24 日，以103年度嘉簡字第268號判決（下稱前案），認為被告自10 2年12月底起至103年 1月25日止，多次為普通賭博、意圖營利（ 非常上訴理由漏載『營利』）提供場所賭博及意圖營利聚眾賭博 等犯行，提供同一地點作為賭博場所，而自扣案之六合彩簽單 9 張、六合彩開彩號碼表2 張觀之，足徵被告接受簽注賭博之初， 本即有反覆、延續為前揭賭博之整體概括犯意，每次行為均為客 觀構成要件之合致，是被告於查獲前之各次普通賭博、意圖營利 （非常上訴理由漏載『營利』）提供場所賭博及意圖營利聚眾賭 博行為，其主觀犯意概括性及行為時、地密接關係觀之，依社會 一般通念，應與『集合犯』以反覆實施為構成要件行為之特性相 符，應論以集合犯之實質一罪。又被告以一行為而觸犯數罪名， 為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之意圖營 利聚眾賭博罪處斷，判處被告犯圖利聚眾賭博罪刑確定，有該案 聲請簡易判決處刑書、判決書及刑案資料查註紀錄表等在卷可按 。嗣被告復因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑，同法院復 於103年3月20日，以103年度嘉簡字第279號判決（下稱後案）， 亦認為受刑人自102年12月間某日起至103年1月23日晚間7時10分 許為警查獲止，多次利用香港六合彩開彩號碼聚集不特定之人簽 賭下注，於每星期固定之開彩時間對獎，以簽中與否論輸贏，藉 此牟利，並說明此種犯罪型態，本質上乃具有反覆、延續之特質 ，亦即聚眾賭博之目的既在於營利，當不止對獎賭博一次就結束 ，其必於每星期固定時間反覆對獎賭博，而對獎前讓賭客簽賭行 為亦係被告聚眾賭博之延續，因此每週重覆之簽賭、對獎，方屬 意圖營利（非常上訴理由誤載為『學利』）聚眾賭博之常態與典 型，如有中斷應屬例外，是被告在上揭期間以經營香港六合彩方 式犯上開三罪，於刑法評價上，均應論以營業性之『集合犯』， 俱屬包括一罪之實質上一罪，各論以一罪為已足。再被告以一經 營簽賭站之賭博行為，同時觸犯在公眾得出入之場所賭博財物罪 、意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利（非常上訴理由誤載為『 營業』）聚眾賭博罪等三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條 想像競合犯規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷，判處被告 共同犯圖利聚眾賭博罪刑確定，有該案判決書及刑案資料查註紀 錄表等在卷可稽。故被告上開二案所犯均為圖利聚眾賭博罪，皆 屬集合犯之實質一罪，而前案更正後之犯罪時間（即102年12 月 底至 103年1月25日止）顯含括後案之犯罪時間（即102年12月間 某日至103年1月23日止），且二案均係提供相同場所（即嘉義市 ○○街 ○○○巷○○號）供不特定人賭博以營利之行為，賭博方式亦 雷同，從而，上開二判決自應屬同一案件，則後繫屬之 103年度 嘉簡字第279號案件，本應為不受理之判決，然該案卻於 103年3 月20日判決，判處被告有期徒刑4月，並於 103年4月16日確定。 故本件後案檢察官重行提起公訴，台灣嘉義地方法院於103年2月 24日受理時，前案已於當日判決在案，原審未予詳查，就後案起 訴未（非常上訴理由漏載『未』）為程序判決諭知不受理，竟逕 為實體上科刑之判決，自屬違法，依首揭說明，其判決顯有適用 法則不當之違背法令情事。三、案經判決確定且對被告不利，爰 依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等 語。 本院按：同一案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴 訟法第302條第1款規定甚明。又同法第303條第2款規定已經提起 公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判 決，係以已經提起公訴或自訴之同一案件尚未經實體上判決確定 者為限。如果已經實體上判決確定，即應依同法第302條第1款諭 知免訴之判決，而無諭知不受理之可言（本院60年台非字第 173 號判例意旨參照）。經查：本件被告因賭博案件，經台灣嘉義地 方法院於103年2月24日，以103年度嘉簡字第268號簡易判決（聲 請簡易判決處刑案號：台灣嘉義地方法院檢察署 103年度速偵字 第182號，繫屬法院日期為 103年2月17日，下稱前案），於更正 聲請簡易判決處刑書所載之犯罪事實後，認定被告自 102年12月 底起至103年1月25日止，提供其嘉義市○○街 ○○○巷○○號之居所 作為賭博場所，經營地下六合彩簽賭站，多次為普通賭博、意圖 營利提供場所賭博及意圖營利聚眾賭博等犯行；並說明自扣案之 六合彩簽單9張、六合彩開彩號碼表2張觀之，足徵被告接受簽注 賭博之初，本即有反覆、延續為前揭賭博犯行之整體概括犯意， 每次行為均為客觀構成要件之合致，是被告於查獲前之各次普通 賭博、意圖營利提供場所賭博及意圖營利聚眾賭博行為，其主觀 犯意概括性及行為時、地密接關係觀之，依社會一般通念，應與 「集合犯」以反覆實施為構成要件行為之特性相符，應論以集合 犯之實質一罪，又被告以一行為而觸犯數罪名，為異種想像競合 犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處 斷。因而判處被告犯圖利聚眾賭博罪刑（主刑為有期徒刑 3月） ，於同年 3月13日確定，有該案送審函、聲請簡易判決處刑書、 簡易判決書、送達證書、刑案資料查註紀錄表等在卷可按。另被 告因賭博案件，經同署檢察官聲請簡易判決處刑，同法院於 103 年3月20日，以103年度嘉簡字第 279號簡易判決（聲請簡易判決 處刑案號：同署103年度偵字第810號，繫屬法院日期：103年2月 20 日，下稱本案，即非常上訴理由所稱後案），認定被告自102 年12月間某日起至103年 1月23日晚間7時10分許為警查獲止，提 供其嘉義市○○街 ○○○巷○○號之居所作為賭博場所，經營俗稱「 香港六合彩」之賭局，多次利用香港六合彩開彩號碼聚集不特定 之人簽賭下注，於每星期固定之開彩時間對獎，以簽中與否論輸 贏，藉此牟利；並說明此種犯罪型態，本質上乃具有反覆、延續 之特質，亦即聚眾賭博之目的既在於營利，當不止對獎賭博一次 就結束，其必於每星期固定時間反覆對獎賭博，而對獎前讓賭客 簽賭行為亦係被告聚眾賭博之延續，因此每週重覆之簽賭、對獎 ，方屬意圖營利聚眾賭博之常態與典型，如有中斷應屬例外，是 被告在上揭期間以經營香港六合彩方式犯上開三罪，於刑法評價 上，均應論以營業性之「集合犯」，俱屬包括一罪之實質上一罪 ，各論以一罪為已足，再被告以一經營簽賭站之賭博行為，同時 觸犯在公眾得出入之場所賭博財物罪、意圖營利供給賭博場所罪 、意圖營利聚眾賭博罪等三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條想像競合犯規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。因而判 處被告共同犯圖利聚眾賭博罪刑（主刑為有期徒刑 4月），於同 年4 月15日確定，有該案送審函、簡易判決書、聲請簡易判決處 刑書、送達證書、刑案資料查註紀錄表等在卷足稽。故被告上開 二案所犯均為圖利聚眾賭博罪，且皆為法院認定屬集合犯之實質 一罪，而前案確定簡易判決認定之被告犯罪時間，即 102年12月 底至103年1月25日止，顯含括本案原判決所認定之被告犯罪時間 ，即102年12月間某日至 103年1月23日止，且二案均係提供相同 場所即嘉義市○○街 ○○○巷○○號供不特定人賭博以營利之行為， 賭博方式亦雷同，縱令本案原判決之事實有減縮之情形，仍不失 為同一案件。茲因原審於103年3月20日為本案簡易判決之時，先 繫屬之前案簡易判決業於同年 3月13日確定，已有確定判決之既 判力，自屬刑事訴訟法第302條第1款規定之「曾經判決確定」， 乃原審不察，未改行通常程序為免訴之諭知，逕為實體上科刑之 判決，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於 被告，非常上訴意旨雖認本案應為不受理判決，有所誤會，然其 指摘原判決違誤仍屬有理由。應由本院將本案原判決關於被告部 分撤銷，另為免訴之諭知，以資救濟。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三 百零二條第一款，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 十一 月 十九 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 孫 增 同 法官 徐 昌 錦 法官 張 惠 立 法官 王 復 生 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十七 日 G