最高法院刑事判決 一○三年度台非字第八五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 蔡偉隆
上列
上訴人因被告
公共危險案件，對於台灣桃園地方法院中華民
國一○二年十月二十二日第一審確定簡易判決（一○二年度桃交
簡字第二二三四號，
聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院
檢察署一○二年度速偵字第四五三二號），認為違背法令，提起
非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常
上訴理由稱：「一、
按判決不
適用法則或適用不當者，為違
背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按依民國一○
二年八月六日修正、同年月十三日公布之軍事審判法第一條第一
項第二項規定：『現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪
，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴
訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第四十四條至第四十六條及
第七十六條第一項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪
。』又該法第二百三十七條第二項規定：『本法中華民國一百零
二年八月六日修正之條文，除第一條第二項第二款自公布後五個
月施行外，自公布日施行。』故於一○二年八月十三日公布上開
法律後五個月前即一○三年一月十二日前，現役軍人犯陸海空軍
刑法第五十四條第一項之服用酒類駕駛
動力交通工具而吐氣所含
酒精濃度達每公升零點二五毫克以上之罪，因屬陸海空軍刑法第
五十四條第一項之罪，依前揭軍事審判法規定，仍應由軍法機關
依軍事審判法之規定追訴、審判，法院對被告並無
審判權。二、
經查，原審以被告蔡偉隆於一○二年九月五日凌晨三時許起至同
日上午六時許止，在桃園縣桃園市某好樂迪ＫＴＶ飲酒，明知飲
酒後不得駕駛動力交通工具，仍自該處駕駛車號00－0000
號自用小客車上路，
嗣於同日上午七時十五分許，行經桃園縣桃
園市○○路○號前
為警查獲，測得呼氣酒精濃度為每公升零點五
一毫克之
犯行，而認被告犯刑法第一百八十五條之三第一項第一
款之罪，判處
有期徒刑二月，如
易科罰金，以新台幣一千元折算
一日。惟被告自九十六年六月二十二日入伍，現仍為現役軍人
等
情，有
個人資料查詢結果等附卷
可稽，則其犯上開行為時，
猶為
任職服役中之現役軍人，所犯應係陸海空軍刑法第五十四條第一
項之罪，
揆諸首開說明，普通法院對被告並無審判權，對其被訴
部分，應
諭知不受理之判決，始為適法。
詎原判決疏未詳查，竟
予受理審判，並對被告論罪
科刑，自有適用法則不當之違法。三
、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、
第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按刑事訴訟法第三百零三條規定：對於被告無審判權者，案
件應
諭知不受理之判決。又法院無審判權而依原審判決後之法令
有審判權者，不以無審判權論；前開規定，於非常上訴
準用之。
同法第三百九十四條第三項後段、第四百四十五條第二項，亦分
別定有明文。本件被告於九十六年六月二十二日入伍服役，於
原
審法院一○二年十月二十二日判決後之一○二年十二月十五日仍
為現役軍人，有卷附被告個人資料、志兵資料查詢結果可稽。原
確定判決認定被告於一○二年九月五日凌晨三時許起至同日上午
六時許止，在桃園縣桃園市某好樂迪ＫＴＶ飲酒，明知飲酒後不
得駕駛動力交通工具，仍於同日上午七時許，自該處駕駛車號0
0－0000號自用小客車上路，嗣於同日上午七時十分許，行
經桃園縣桃園市○○路○號前為警查獲，測得其呼氣酒精濃度為
每公升零點五一毫克等情，涉犯刑法第一百八十五條之三第一項
第一款之罪，並判處有期徒刑二月，如易科罰金，以新台幣一千
元折算一日。被告於一○二年九月五日行為時，具有現役軍人身
分，依當時軍事審判法第一條第一項前段之規定，係犯陸海空軍
刑法第五十四條第一項之服用酒類駕駛動力交通工具而吐氣所含
酒精濃度達每公升零點二五毫克以上之罪，應由軍法機關依軍事
審判法之規定追訴、審判，法院無審判權，原審法院原應為不受
理之判決，其對被告受理審判，並予
論罪科刑，自有不當，非常
上訴意旨執此指摘，固非無見。
惟查上訴人提起非常上訴後，上開軍事審判法已修正，修正後該
法第一條第一項、第二項規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法
或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之
罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第四十四條
至第四十六條及第七十六條第一項。二、前款以外陸海空軍刑法
或其特別法之罪」。第二百三十七條第二項規定：「本法中華民
國一百零二年八月六日修正之條文，除第一條第二項第二款自公
布後五個月施行外，自公布日施行。」故本件被告所犯上開陸海
空軍刑法第五十四條第一項之罪，自一○三年一月十三日（即軍
事審判法一百零二年八月十三日修正公布後五個月）起，應依刑
事訴訟法追訴、處罰，即不再由軍法機關追訴、處罰，而應由普
通法院受理。原確定判決雖有認定審判權之有無不當之違法情事
，惟因法律業已修正，依上開刑事訴訟法第四百四十五條第二項
準用同法第三百九十四條第三項後段之規定，法院無審判權而依
原審判決後之法令有審判權者，不以無審判權論。應認本件非常
上訴為無理由，
予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 三 月 二十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 吳 信 銘
法官 周 政 達
法官 許 錦 印
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 三 月 三十一 日
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