裁判書系統

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一一四○號 上　訴　人　吳正忠 選任辯護人　王朝揚律師 上　訴　人　林壽昌 選任辯護人　陳中堅律師 上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華 民國一○二年十一月十二日第二審更審判決（一○二年度重上更 ㈦字第六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵 字第三二○○、三四○六、三五三二、四○○○、四九一一號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於吳正忠罪刑部分撤銷。 吳正忠共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖 利，累犯，處有期徒刑肆年，褫奪公權貳年。 其他上訴駁回。 理 由 一、撤銷改判（即吳正忠）部分： 本件原判決認定㈠柯清雄（已於民國102年9月26日死亡，經原審 此次更審判決公訴不受理確定）於82年間擔任雲林縣褒忠鄉鄉長 ，上訴人吳正忠為該鄉公所秘書，均係依據法令從事公務之人員 。吳正忠於81年間曾因湮滅證據罪，經台灣雲林地方法院判處有 期徒刑6月，同年11月3日易科罰金執行完畢。82年間，前台灣省 政府環境保護處（於86年間業已裁撤，下稱省環保處）核定專款 補助雲林縣褒忠鄉公所興建垃圾衛生掩埋場工程，該鄉公所乃於 83年4 月間與定和工程顧問有限公司（下稱定和公司）實際負責 人何和良（已於102年9月19日死亡，經原審此次更審判決公訴不 受理確定，其名義負責人為何和良之妻何田玉梅）簽訂「雲林縣 褒忠鄉垃圾衛生掩埋場興建工程規劃、設計、監造服務委託合約 書」，委託何和良承辦該項工程之規劃、設計、監造。㈡柯清雄 、吳正忠對於主管之雲林縣褒忠鄉公所興建垃圾衛生掩埋場工程 ，明知依公務員服務法第二條及第六條規定，長官就其監督範圍 以內所發命令，屬官有服從之義務，竟與何和良3 人共同基於圖 他人不法利益之犯意聯絡，共謀以限制規格標方式，由諭聰企業 有限公司（下稱諭聰公司）負責人即另上訴人林壽昌標得該項工 程，以圖取林壽昌私人不法利益。且柯清雄、吳正忠2 人均明知 依「台灣省各機關營繕工程投標須知」（已於88年5 月24日廢止 ）第二條第一項規定「限制規格標」須以特殊、鉅大工程或新工 法、新技術之工程為限，且須呈報縣、市政府核准，而省環保處 於83年3月28日以83環四字第00000號函令各縣市政府請加強辦理 及妥善監督設置垃圾衛生掩埋場工程規劃、設計、發包及監造等 事宜說明第6點，亦載明：「辦理發包時，不得以任何方式或於 投標補充規定內任意限制投標廠商資格，以使多數廠商均可公平 參與競爭」。詎柯清雄、吳正忠對於主管之事務，明知不得違背 上開公務員服務法及上級機關之禁止命令，仍與何和良共同基於 圖利林壽昌之犯意，於該工程招標文件「投標須知補充說明書」 中，作成第六項㈡：「規格封中裝入：①設備器材之技術資料圖 說並按順序裝訂成冊（參見施工規範滲出廢污水處理設備器材規 範）」及第七項㈡規格審查等項目，對於投標廠商就「滲出廢污 水處理設備器材規範」之形式事項予以限制規格標，以便何和良 於開標時可據以審核投標廠商之資格，及讓投標廠商無法事先提 送合於何和良所採用之技術資料圖說。㈢另依「機關營繕工程及 購置定製變賣財物稽察條例」（已於88年6月2日廢止）第五條前 段及台灣省各機關營繕工程投標須知第二條第一項規定，該項工 程計劃、環境說明書、工程預算書等文件，應先報請省環保處及 雲林縣政府審查核准。柯清雄、吳正忠2人為規避審查，於陳送 省環保處備查之褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程計劃書、工程設計預 算書內，並無列示前揭限制規格標之要求，俟省環保處核備後， 始再逕自加列。嗣經民眾提出陳情，省環保處及雲林縣政府見有 前開不當設限規定，再三發文給雲林縣褒忠鄉公所，重申命令該 鄉於本案：「涉有限制投標之該項工程投標須知補充說明第六項 ㈡：『規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊 』段刪除，只須責成於工程進場施工前送達甲方（褒忠鄉公所） 審查核定，以免侷限有限之少數特定廠商，無法發揮競標功能」 ，且該鄉公所承辦人清潔隊長王諒（另經檢察官不起訴處分）於 開標前亦再三簽擬：「請依上級政府規定辦理，應停標延期辦理 ，以免衍生無謂抗爭而符上級規定」、「請鈞長審慎考量，不要 違離上級政府規定辦理」等意見。惟柯清雄、吳正忠2人仍不予 置理，明知已違背上級機關之禁止命令，猶為圖他人之不法利益 ，強行於84年7月1日由吳正忠代決行批示「交發包中心辦理發包 」，並指示該鄉公所總務許文騰依未經核准之招標須知規定辦理 發包。㈣何和良所設計之「滲出廢污水處理設備器材規範」規格 ，係以台灣鼎磊企業股份有限公司（下稱台灣鼎磊公司）所能取 得之設備器材規格設計，因林壽昌並非甲級營造廠商，為達承攬 工程牟利之目的，乃透過長太營造有限公司負責人廖燦民、蘇色 萍夫妻，向①東霸營造有限公司（下稱東霸公司）負責人李文龍 、②聯統營造股份有限公司（下稱聯統公司）負責人（吳耀欽） 之妻張麗英、③康益營造有限公司（下稱康益公司）負責人（陳 俊華）之妻林淑惠、④瑞山營造事業有限公司（下稱瑞山公司， 負責人蔡邦雄）股東蕭美蓮（以上廖燦民、蘇色萍、東霸公司、 李文龍、聯統公司、張麗英、瑞山公司、蕭美蓮等被訴違反公平 交易法部分，業經原審判決無罪確定）借得該4家公司及負責人 之印鑑章等資料，交由林壽昌自行填寫投標金額及投寄標函，並 約定得標廠商可獲得總工程款百分之十借牌酬庸（包括得標廠商 應付之稅金及其他開支）。而何和良明知前揭與褒忠鄉公所簽訂 之「工程規劃、設計、監造服務委託合約書」第十三條，對「所 有有關本工程之圖說文件」訂有保密責任規定，為其業務上所知 悉國防以外應秘密之資料，竟將台灣鼎磊公司所提供前揭限制設 備器材規格之技術資料圖說洩露予林壽昌，使林壽昌得以事先取 得符合規格之資料裝訂成冊置於前開4家公司標封內投寄。84年8 月4日褒忠鄉公所辦理開標，僅有9家廠商參與競標，由何和良負 責審核「規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成 冊」之規格標，林壽昌於投標時已告知何和良借用參與競標之上 開4家廠商名稱，並表示其中「瑞山公司」係「備胎」性質，目 的在防範上級機關介入取消規格標限制，或有其他廠商可取得相 同規格之技術資料圖說時，可由該公司以投標金額新台幣（下同 ）62,042,000元（該金額為林壽昌自行評估可獲利之底限）與他 廠商競標，否則即認定瑞山公司規格不符，放棄競標。何和良乃 指示不知情之定和公司主任技師林傳鐙（被訴圖利罪部分，業經 原審判決無罪確定）及職員張其安先形式上審查投標廠商規格標 之分項，繼由何和良實質認定僅東霸公司、聯統公司及康益公司 3家規格符合，並由東霸公司以77,283,478元得標（底價為7,755 萬元，僅低於底價266,522元，聯統公司之投標金額為79,545,71 7元，康益公司投標金額為80,125,239元），其餘廠商之投標， 或因資格不符列為廢標，或因柯清雄、吳正忠、何和良事前之謀 議，以規格標限制其資格，由何和良認定為規格不符而無法標得 該項工程。而由林壽昌以東霸公司之77,283,478元得標，與其自 行評估可獲利底限即瑞山公司投標金額62,042,000元間，即有15 ,241,478 元之價差（即77,283,478元－62,042,000元＝ 15,241,4 78元）。又林壽昌借用「瑞山公司」名義投標，作為 備胎，該標價62,042,000元為其自行評估可獲利之底限，復依行 政院環境保護署環境督察總隊函復經參考該署歷年補助地方政府 其他掩埋場工程預算書或契約書所編列廠商合理利潤，約為直接 工程費百分之五至八（不含稅捐），以百分之五計算，上開瑞山 公司之標價中尚包括3,102,100元之利潤。㈤林壽昌得標前，因 台灣鼎磊公司提供之「滲出廢污水處理設備器材」索價2,200萬 元，何和良向其介紹今專企業有限公司（下稱今專公司，負責人 紀權峰，所涉圖利及毀損公務上掌管文書罪，業經判決無罪確定 ）之同一規格滲出廢污水處理設備器材僅須1,780萬元，惟其中 粗條形欄污柵、污物殘渣籃、流量比例控制堰、調整循環混勻器 、蒸器鍋爐設備、加熱脫氣槽、靜態管中攪拌器、氣液污泥分離 器、真空除氣槽、真空抽氣機、曝氣鼓風機、微細泡散氣器、刮 泥設備、加藥機、藥品攪拌機等15種器材規格不盡相同。林壽昌 為再牟取更多不法利益，竟與吳正忠、何和良共同基於隱匿公務 員職務上所掌管文書之犯意聯絡，由林壽昌在得標後翌日即84年 8月5日，以製作合約須影印資料為由至雲林縣褒忠鄉公所商借工 程資料圖說，經吳正忠假借職務上之權利，授意不知情之工友林 梅月將總務人員許文騰職務上所掌管之全部工程資料圖說借與林 壽昌，由林壽昌影印並郵寄予何和良，將原先台灣鼎磊公司所提 供之器材規範資料圖說予以抽換隱匿，換成今專公司上開器材規 格之資料圖說後，再寄還林壽昌持向褒忠鄉公所簽訂工程合約（ 林壽昌所犯隱匿公務員職務上掌管文書罪，因上訴不合法，經判 決駁回其上訴，詳如後述理由二），並依工程投標須知補充說明 書第八條㈠規定，交褒忠鄉公所為後續之圖說審核，圖使林壽昌 依今專公司提供之器材施工，以獲取420萬元價差之不法利益（ 即22,000,00 0元－18,700,000元＝4,200,000元）。㈥本件垃圾 衛生掩埋場工程已全部竣工，依褒忠鄉公所與東霸公司合約約定 ，實際工程結算總價按實際驗收數量計算，工程款總額為 75,694,772元，因本案即時查獲，林壽昌僅取得其中第1至3期估 驗工程款56,195,007元，餘額尚有19,499,765元未領。關於上開 限制規格標部分，柯清雄、吳正忠、何和良共同使林壽昌原可獲 取之東霸公司與瑞山公司標價價差及瑞山公司標價所含之利潤合 計18,343,578元（即15,241,478元＋3,102,100元＝18,343,578 元），經折算結果，該原預期獲得之不法利益未逾林壽昌未領取 之工程款金額，亦即林壽昌實際尚未獲得此部分欲圖得之不法利 益。另關於吳正忠、何和良、林壽昌共同抽換「滲出廢污水處理 設備器材」規格圖說以圖利林壽昌部分，該項工程已於第3期竣 工完成估驗付款，此部分420萬元價差之不法利益已由林壽昌實 際取得等情。係以柯清雄、吳正忠於82年間分別擔任雲林縣褒忠 鄉鄉長與秘書，82年間省環保處核定預算金額86,567,478元補助 該鄉公所興建垃圾衛生掩埋場工程，褒忠鄉公所於83年4月間委 託定和公司負責人何和良承辦該工程之規劃、設計、監造、審查 等業務。吳正忠與柯清雄辦理上開垃圾衛生掩埋場工程，採兩段 式開標，先開規格標，再開價格標，於投標須知補充說明中規定 「投標廠商應在規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序 裝訂成冊（參見施工規範滲出廢污水處理設備器材規範），所有 規定項目資料，必須以螢光筆在投標附頁及技術資料圖說上標示 」。84年8月4日開標，由吳正忠主持，共有9家廠商投標，其中 東霸、聯統、康益、瑞山公司係林壽昌借名參與投標，經何和良 審查結果，僅東霸、聯統、康益公司符合資格，並以東霸公司標 價77,283,478元得標各情，為吳正忠、林壽昌所不爭執，且有省 環保處84年5月15日環四字第00000號函、褒忠鄉垃圾衛生掩埋場 工程開標得標之卷證影本、扣案各該標封9份可證。並以98年4月 22日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪明定 「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令 、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特 定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖 自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，所謂「法規命令 」，依行政程序法第一百五十條第一項規定，係指：行政機關基 於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生 法律效果之規定；所謂「職權命令」，則係行政機關依法定職權 ，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之 規定。依司法院釋字第443、479號解釋意旨，行政機關僅就與執 行法律之細節性、技術性次要事項，依其法定職權發布命令為必 要之規範者，亦屬之。故行政機關苟係依其職權執行法律，而就 執行法律有關之細節性、技術性事項，訂定命令，為具體之規範 ，俾為執行法律所必要之準據者，自屬前述所稱之法令。而公務 員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束， 不得逾越法令或濫用裁量權，苟明知違反執行職務所應遵守之法 令，或濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取 自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉 潔及公正執行職務之信賴，自具有可罰性。又機關營繕工程及購 置定製變賣財物稽察條例，係於39年3月31日公布施行，至88年6 月2日廢止，在吳正忠與柯清雄、何和良為 本件行為時，仍為有效之法律。該條例第一項已揭示其法源為審 計法第五十九條，另於第五條前段明定「各機關營繕工程及購置 、定製、變賣財物，在一定金額以上者，辦理招標、比價、議價 及訂約、驗收、驗交時，應報其上級主管機關，並通知審計機關 派員監視」。其次，額外限制規格標，須符合台灣省政府78年1 月6日78府建四字第000000號函發布之台灣省各機關營繕工程投 標須知及附件第二條規定：「工程招標除特殊、鉅大工程或新工 法、新技術得依有關法令規定，報請本府核准者外（主辦工程機 關為縣、市政府或鄉、鎮、縣轄市公所者，應報請縣、市長核准 ），應依有關法令規定辦理，不得另行限制投標廠商資格」，省 環保處於83年3月28日以83環四字第00000 號函各縣市政府，「 請貴府加強辦理及妥善監督設置垃圾衛生掩埋場工程規劃、設計 、發包及監造等事宜，並轉知所轄鄉（鎮、市）公所依說明段辦 理」，於說明第㈥點，載明：「辦理發包時，不得以任何方式或 於投標補充規定內任意限制投標廠商資格，以使多數廠商均可公 平參與競爭，同時招標文件應報貴府審查」。另依省環保處所頒 申請補助設置垃圾衛生掩埋場經費應行注意事項（第4次修正本 ）第四點規定：「地方或聯合單位申請補助時，應填具申請書、 工程計畫書、環境說明書或環境影響評估報告書、垃圾處理場用 地取得有關文件共同設置時並附垃圾處理場設置協議書，1式4份 ，報經縣（市）政府初核後，轉報台灣省政府環境保護處，由該 處邀集縣（市）政府、申請單位等會同審核」。台灣省政府與省 環保處均為雲林縣褒忠鄉公所之上級機關，台灣省政府與所屬環 境保護處為確保一定金額以上營繕工程招標之公平性與競爭性， 依當時有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例所發為 上開函示事項，不僅係促請下級機關應遵守之具體規範，對參與 投標之多數不特定人民亦發生法律效果，自屬下級機關辦理一定 金額以上營繕工程應遵守之法規命令。本件褒忠鄉公所陳送省環 保處備查之褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程計劃書及工程設計預算書 材料規範部分，並無限制規格招標之要求，有省環保處84年5月 30日（84）環四字第00000號函影本附卷可憑，足見褒忠鄉公所 所為招標規格限制，顯係上開文件經省環保處核備後始逕自加列 。褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程招標文件，雖經雲林縣政府以84年 6月19日（84）府環三字第00000號函復備查，惟該函「說明八」 亦附帶指示：「工程投標須知補充說明書中㈡規格封裝入：設備 器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊段請刪除，本案只須責成 於工程進場施工前送達甲方審查核定，以符合公平、公開之原則 」，嗣雲林縣政府並續以同年6月29日、8月1日（84）府環三字 第00000號、第00000號函示褒忠鄉公所不得額外限制投標，且投 標文件需檢附設備器材之技術資料圖說之需求事項，應不宜事先 要求提送，以免侷限少數特定廠商，導致無法發揮競標功用，省 環保處84年6月13日（84）環四字第00000號函復雲林縣政府及副 知褒忠鄉公所檢還該項工程招標文件，亦明示不得有額外限制招 標情事，有各該函文在卷足稽。即褒忠鄉公所業務承辦人王諒亦 曾於該項工程開標前，以口頭報告及多次簽請鄉長依縣府規定辦 理，不得有限制投標廠商資格及器材設備規格，期能多家競標及 「請鈞長審慎考量不要違離上級政府規定辦理」，此除經王諒到 庭供述綦詳，並有各該函件及簽呈附卷足憑。則吳正忠與柯清雄 明知於此，竟置上級機關依相關規定所發之法規命令於不顧，非 但隻字未刪，反以「招標文件經縣府核備在案」為藉口，執意指 示辦理發包，其等有違反公務員服務法及上級機關函示之法規命 令，遂行限制招標規格，以圖利特定廠商之不法意圖至明。復說 明原審更六審依吳正忠聲請將工程設備器材規範送請「台灣區環 境保護工程專業營造業同業公會」鑑定結果，雖認「雲林縣褒忠 鄉公所垃圾衛生掩埋場工程滲出廢污水處理器材規範」所訂各器 材供貨廠商至少有3家以上（以84年7月為鑑定基準時間），無限 制器材規格之情事，有鑑定報告書可憑。然原審更一審曾向行政 院公共工程委員會函查結果，認為其中「第8項電磁流計量（ SP-05）、第24項PH控制器、第25項DO控制器」，可承製之廠商 ，依掌握之資料，可能不足3家，並就此建請設計單位提送可承 製之廠商型錄，以資澄清，有行政院公共工程委員會89年9月13 日（89）工程術字第00000000號函附卷可查，與上開鑑定意見， 已有出入。而吳正忠於原審前審雖以另案「台北縣三芝鄉垃圾衛 生掩埋場污水處理工程審查案卷」內「審查報告書四」記載：「 電磁流計量（SP-05）有『展林』、『擎傑』、『中鼎』、『弘 程』等供應廠商；PH控制器有『合立』、『柏昇』、『上泰』、 『坦克』等供應廠商；DO控制器有『合立』、『柏昇』、『今日 』、『上泰』等供應廠商」，而認上開行政院公共工程委員會鑑 定意見，係因掌握之資料有所欠缺，致判斷錯誤；但本件褒忠鄉 垃圾衛生掩埋場工程係84年8月間發包興建，依行政院公共工程 委員會初步鑑定書「案情分析」欄之記載，亦係查訪84年間能承 製各項器材之廠商而為鑑定，而前開另案「審查報告書」之日期 ，則係86年5月19日，二者之鑑定基準時間不同，難以相提併論 。且本件是否限制規格綁標，重點在於工程招標文件「投標須知 補充說明書」加入第六項㈡「規格封中裝入設備器材之技術資料 圖說並按順序裝訂成冊」及第七項㈡「規格審查」等規定項目， 對於投標廠商就「滲出廢污水處理設備器材規範」之形式事項予 以限制，以便使何和良於開標時可據此任意剔除非屬意或內定之 投標廠商，並讓廠商無法事先提送合於其規定之技術資料圖說， 並非在於規格設備器材之供貨廠商是否有逾3家以上；縱認當時 之規格設備器材貨源並無短缺或難以取得情形，惟因「投標須知 補充說明書」上開限制之規定，柯清雄、吳正忠與何和良等人即 可上下其手，以達其非法圖利之目的，此由林壽昌自陳：「當時 為了增加得標機率，所以才向4家廠商借牌投標，且各標之標價 均係依據不同設備、成本去訂定」等語，亦可得證實。林壽昌既 以「瑞山公司」名義參與競標，作為得標本件工程之「備胎」， 依理其所檢附之器材規格應符合上開規定（此由扣案瑞山公司投 標所附規格圖說與今專公司紀權峰提出扣案《編號74》之何和良 所交付未更換前之規格圖說資料相同亦明），僅因何和良審查其 他廠商之規格時，均認定不符規定而予剔除，已無優勢廠商可與 林壽昌競爭，瑞山公司之投標因而失其「備胎」作用，何和良即 認定瑞山公司之規格不符，一併予以剔除，由此亦可證明所謂「 限制規格標」與器材供貨廠商是否逾3家以上完全無涉；縱認「 台灣區環境保護工程專業營造業同業公會」鑑定結果，84年7月 間之器材供貨廠商至少有3家以上，亦難否定吳正忠與柯清雄、 何合良有假藉限制規格以達圖利特定廠商之不法企圖。並就吳正 忠及其辯護人辯稱：二段式招標乃當時政府機關辦理採購案件之 常態，屬行政裁量權之範圍，86年間宜蘭縣冬山鄉公所因原招標 規劃未採二段式開標而遭審計部質疑後，改採二段式開標，其目 的在於確認設備器材產品之廠牌、品質，做為驗收依據，亦可確 認是否符合規範書中所規定之規格，對投標資格並無不當之限制 。依申請補助設置垃圾衛生掩埋場經費應行注意事項第四點，申 請階段所需檢附之文件，不包括發包及招標等文件，依同注意事 項第九點，關於招標文件呈送上級機關審核之時機，係在公告招 標或公告發包前5天，而非申請補助之初即需呈送。本件所有上 級機關來函，從未曾指陳違法，均係以「請依……」、「請刪除 」等文辭要求，且對本件招標事宜均函復「本權責辦理」，即認 褒忠鄉公所有自由裁量權。開標當時，除定和公司主任技師林傳 鐙外，在場尚有主計、政風主任等多人參與及監督開標過程，其 不可能配合林壽昌舞弊而未遭不知情之多數在場人察覺。又本件 工程經上級機關（省環保處）核定補助8656萬7478元，已逾東霸 公司得標價額7728萬餘元，足見招標結果，根本無牟取不法利益 情事各云云。以吳正忠與柯清雄關於招標事項縱有行政裁量權， 然省環保處83年3月28日以83環四字第00000號函示各縣市政府不 得任意限制投標廠商資格及招標文件應報縣市政府審查之法規命 令，已經雲林縣政府於83年4月7日以（83）府環三字第00000號 函送各鄉鎮公所，有雲林縣政府93年2月3日府環五字第 0000000000號函及所附相關資料可按。本件垃圾衛生掩埋場工程 於投標須知補充說明採兩段式開標，限制廠商資格與設備器材規 格，已據何和良於法務部調查局雲林縣調查站（下稱雲林調查站 ）調查時坦承係由伊建議納入，吳正忠亦認同其事前審查之相關 建議，並簽奉鄉長柯清雄同意等語。此項招標限制迭經省環保處 及雲林縣政府歷次函示，一再明確指示褒忠鄉公所辦理工程發包 不得有限制投標，亦不宜事先要求提送規格圖說，參以證人即本 件垃圾衛生掩埋場興建工程承辦人王諒於雲林調查站證稱：定和 公司在設計招標文件補充說明中加列規格標，經人檢舉，省環保 處及縣政府不斷來函要求將規格標刪除，伊亦一再引據法令，簽 呈柯清雄、吳正忠，表示該規格標違反規定，應予刪除，但不為 其等採納，批示先行發包等語，渠嗣於偵查中且證述其上開調查 中所供俱屬實在，並有其簽呈影本在卷足稽。則吳正忠與柯清雄 、何和良，對上開上級機關一再明示不得採限制招標規格乙情， 均難諉為不知。而兩段標或規格標雖為前審計法施行細則第五十 七條規定（業經監察院以88年5月24日（88）院台綜字第000 000000號令刪除）所許可，而為行政裁量權之範圍，然本件工程 因受上級機關之補助，業經上級政府機關一再明令禁止投標須知 補充說明限制招標規格之不當規定，只須責成於工程進場施工前 ，將設備器材之技術資料圖說送達鄉公所審查核定，以免侷限於 少數特定廠商而無法發揮競標功能，已如上述。吳正忠與柯清雄 均有決策之權責，明知卻違反上級機關之禁止命令，聽任何和良 獻策，假藉審查「設備器材之技術資料圖說按順序裝訂成冊」名 義，以掩護內定廠商林壽昌違法得標，自有明知違背法令而圖利 林壽昌之直接故意，吳正忠諉以行政裁量之語置辯，顯係曲解法 令與上級機關之禁止命令，並無足採。又其雖舉86年宜○○○鄉 ○○○段式招標之案例，然本件招標時間在84年，與另案相距2 年，且地點不同，不同案例尚難比附援引。而對吳正忠及其選任 辯護人於原審上開所辯，予以指駁不採。並說明綜觀本件垃圾衛 生掩埋場工程各家廠商之投標金額，可知除林壽昌自行評估可以 獲利之底限，借用「瑞山公司」名義以標價62,042,000元作為得 標之「備胎」，及「芳源號營造股份有限公司」標價為6,960萬 元外，其餘各家廠商之標價均在7,000萬元以上，甚或超過8,000 萬元，丁元營造有限公司（下稱丁元公司）之標價4760萬元明顯 低於其他廠商之投標金額，其因規格不符而被列為廢標，所附器 材規格型錄是否與台灣鼎磊公司提供何和良之規格型錄相同或為 同等級，已非無疑，相較於多數廠商之標價，差額達數千萬元， 其計算基礎何在、有何契約合理利潤、得標後是否得以依約正常 完工並確保施作品質，更無任何證據可資證明。丁元公司實際負 責人陳炳城於雲林調查站雖陳稱：「本公司自80年間成立後，即 從事垃圾掩埋場有關工程，經驗豐富，依我多年經驗，就本件褒 忠鄉垃圾衛生掩埋場工程之預算單價分析估算，其工程成本及一 切開支大約在4,000多萬元，加上5%或6%合理利潤，故以四千八 、九百萬元參與投標」等語，然於第一審又證稱：「（你們有參 加褒忠鄉公所垃圾掩埋場工程投標嗎？）有」、「（投標金額多 少？）約5千萬」、「（是否4,760萬？）不記得」、「（你認為 標到可以獲利嗎？）我們公司當時沒有工程，因公司有存貨，工 人也要維持，並沒有什麼利潤」等語，先後所供明顯矛盾，堪認 渠於調查中陳稱：「成本及一切開支大約4,000多萬元」云云， 並無事實根據，缺乏證據證明。另參與投標之松銘營造股份有限 公司（下稱松銘公司）負責人陳德三於雲林調查站雖亦證稱：「 本公司曾承包虎尾鎮公所垃圾衛生掩埋場有關污水處理工程，並 經評選為示範場。有參與本件褒忠鄉公所垃圾衛生掩埋場工程之 競標，然因該工程以限制規格方式綁標，致本公司因規格不符而 未能得標。依我多年工程經驗及本件工程預算書單價分析，其成 本及一切開支約需4、5千萬元左右」等語，惟松銘公司之標價為 7,498萬元，與陳德三所稱「成本及一切開支約4、5千萬元」， 差額近2,500萬元，縱以最高成本5,000萬元加上「行政院環境保 護署環境督察總隊」參考該署歷年補助地方政府其他掩埋場工程 預算書或契約書所編列廠商利潤約為直接工程費之百分之五至百 分之八（不含稅捐），以該函示8%合理利潤計算，可認陳德三宣 稱之工程合理標價應為5,400萬元左右，亦與松銘公司實際投標 金額相差近2,100萬元左右，足認陳德三上開調查站之供述，亦 難以憑採。或謂其餘廠商投標金額在7,000萬元以上，應係意圖 獲取暴利，並不足為本件工程合理標價及利潤之參考，然而本件 垃圾衛生掩埋場污水處理工程之合理造價及利潤若干，本須有極 為專業之知識方可精密計算，原核准補助機關並無法提供預算單 價分析是否合理之相關參考數據，亦無其他具體證據足以證明多 數廠商較為接近「上級主管機關依當時設計預算書圖審查程序， 邀請專家學者、相關業務單位、雲林縣政府及褒忠鄉公所共同審 查通過」（見上開行政院環境保護署環境督察總隊復函）所訂定 工程發包底價（7,755萬元）之投標金額，有遠超過工程合理造 價而可獲取鉅額暴利之情事，自難僅憑推測，即採認陳炳城、陳 德三2人於調查站之供述，認本件工程之合理造價含利潤僅為4、 5千萬元，並依上開丁元公司最低標價4,760萬元作為計算本件不 法利益之基準。按一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料 成本、管銷費用及稅捐後，固通常會有合理之利潤，然如勾結公 務員違背正當之招標程序或法令規定，使其原來無法取得之標案 順利得標，則上揭所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得，而 違法取得之不法利益。依上述各項事證研判，審酌林壽昌非甲級 營造廠商，其為達到承攬本件工程目的，借用東霸、聯統、康益 、瑞山等營造公司名義投標，標價中以瑞山公司62,042,000元最 低，有開標紀錄在卷可稽，參諸林壽昌於雲林調查站供稱瑞山公 司為備胎，是因擔心萬一有其他廠商通過規格標，以其先前評估 本件工程可獲利底限為東霸公司投標金額之百分之八十，故以62 ,042,000元投寄等語，而前引行政院環境保護署環境督察總隊函 復所指歷年補助地方政府其他掩埋場工程預算書或契約書所編列 廠商利潤約為直接工程費之百分之五至百分之八（不含稅捐）， 以百分之五計算，林壽昌就上開瑞山公司之標價仍有 3,102,100 元之獲利 （即62,042,00 0元×5/100＝3,102,100元），加上東 霸公司與瑞山公司標價之價差15,241,478元（即77,283,478元－ 62,042,000元＝15,241,478元），即吳正忠、柯清雄與何和良以 限制規格標方式不法圖利林壽昌之金額應為18,343,578元（即15 ,241,478元＋3,102,100元＝18,343,578 元），較為合理（至於 是否該當於90年11月7 日修正貪污治罪條例第六條第一項第四款 所定發生圖利之結果，另詳下述）。吳正忠雖以本件工程上級機 關核定補助86,567,478元，逾東霸公司得標價7728萬餘元為由， 辯稱並無牟取不法利益云云，惟省環保處關於本件補助款以84年 5月15日環四字第00000號函示，於說明二記載「該工程請於核定 預算金額內（86,567,478元）執行，工程發包前請依目前市面行 情訂定合理底價」，可見補助之預算金額與底價係屬兩事，發包 機關既應另行參考市面行情酌定底價，廠商可獲取之工程利潤自 不能以補助金額估算，吳正忠此部分所辯，即難憑採。再就吳正 忠、何和良、林壽昌抽換規格圖說及吳正忠圖利部分，則以何和 良所設計之「滲出廢污水處理設備器材規範」規格，係以台灣鼎 磊公司所能取得之設備器材規格設計，何和良雖未為此項供述， 然此已經證人即台灣鼎磊公司負責人邱聰明於雲林調查站供稱約 在83年初，定和公司何和良向伊表示已取得本件工程中「滲出廢 污水處理設備器材規範」之設計，伊基於可獲取此部分資訊，有 助於獲取該設備器材工程之承攬，乃依何和良提供本件垃圾掩埋 場工程之流程圖設計製作前述規範交付何和良。84年7月間何和 良告訴伊，林壽昌有意承攬該工程，希望本公司做林壽昌之協力 廠商，林壽昌事後以電話聯繫，表示欲借用甲級營造商承攬該工 程，伊開價2,400萬元，林壽昌即還價2,200元，並初步口頭達成 協議，但林壽昌得標後，本公司並未實際承攬該工程中之廢污水 處理設備器材工程等語，並於偵查及原審審理時證述上情屬實。 而何和良違背「工程規劃、設計、監造服務委託合約書」中有關 工程圖說文件保密責任之規定，將台灣鼎磊公司所提供限制設備 器材規格之技術資料圖說洩露予林壽昌，嗣林壽昌標得上開工程 後，因台灣鼎磊公司提供之「滲出廢污水處理設備器材」索價2, 200萬元，林壽昌於投標前即覓得今專公司同一規格滲出廢污水 處理設備器材，僅須1,780萬元，林壽昌乃以製作合約須影印資 料為由，於得標後翌日即84年8月5日（調查筆錄記載84年8月6日 為星期日，公務機關並不上班，應係誤載）至雲林縣褒忠鄉公所 秘書室，向工友林梅月借得全部工程資料圖說郵寄予何和良，將 原先台灣鼎磊公司所提供之器材規範資料圖說予以抽換隱匿，換 成今專公司上開器材規格之資料圖說，再寄還林壽昌持向褒忠鄉 公所簽訂工程合約書，意圖使林壽昌依今專公司提供之規格器材 施工，以增加420萬元價差利益各情，業據林壽昌於85年8月29日 雲林調查站調查時供稱「褒忠鄉垃圾衛生掩埋場係由定和公司規 劃設計，……該公司實際負責人何和良在設計該工程時（約在84 年3、4月）就曾經通知我有該工程會發包施工，要我留意工程發 包日期，屆時看有無工程材料之生意可作」；於同年9月9日調查 時供稱「（前述工程褒忠鄉公所有限制規格標情事，為何你投寄 之東霸等公司之規格能夠符合？瑞山公司規格是否能符合？）因 為我打算借牌參與褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程之投開標，何和良 曾告訴我必須事先準備本工程有關滲出廢污水處理設備器材之圖 說資料，並介紹台灣鼎磊公司給我，表示該公司生產之滲出廢污 水處理設備器材規格可以符合該工程所限制之規格，但經我向該 公司邱聰明聯繫後，該公司表示該套設備要2,200萬元，但我認 為太貴，後來何和良又向我表示可以介紹另一家（即今專公司） 給我，並表示規格可以符合，但價錢僅需1,800萬元，我認為該 價格較合理，於84年7月底果然收到該公司寄給我有關滲出污水 處理設備器材之圖說資料（除設計圖說外）2份，及設計圖說5、 6份。該公司並派員打電話問我有無收到上述資料，表示設計圖 說有5、6份，其他部分有2冊，要我自行影印其他部分之資料， 配合該設計圖說裝訂成冊以投寄標函，並表示該資料均可符合規 格。直到我以東霸公司名義順利取得該工程時，於84年8月中旬 （詳細日期記不清楚）何和良陪同該公司負責人紀權峰前來洽談 有關簽約事宜，經交換名片，我始知該公司為今專公司，我又殺 價最後雙方同意以1,780萬元成交，並於隔日簽訂買賣合約《雲 林縣褒忠鄉垃圾衛生掩埋場污水處理廠（設備）工程合約書》， 該合約書我係以諭聰企業有限公司為甲方，後來紀權峰認為我係 借用東霸公司名義得標承攬該工程，所以必須加蓋東霸公司及負 責人之印章」等語；另於同年月14日調查時供稱：「投標前何和 良告訴我，要以台灣鼎磊公司之滲出廢污水處理設備作為本工程 廢污水處理設備，所以定和公司規劃設計招標文件所限制之規格 ，係以台灣鼎磊公司之該器材設備規格為主，惟事後我認為台灣 鼎磊公司設備太貴，所以經何和良介紹改購買今專公司之設備器 材。但我有向何和良要求今專公司之設備器材規格，必須於驗收 時過關，於開標後第2天（調查筆錄記載84年8月6日為星期日， 公務機關並不上班，應係誤載）我以得標承攬工程須製作工程合 約書為由，向褒忠鄉公所承辦人王諒借出我以東霸公司名義投標 之規格資料圖說等有關資料，並立即將該資料圖說以郵寄方式給 何和良，約隔4、5天後何和良再寄還給我，直到84年8月中旬我 和今專公司負責人紀權峰簽訂『雲林縣褒忠鄉垃圾衛生掩埋場污 水處理廠（設備）工程合約書』時，紀權峰向我表示施作該滲出 廢污水處理設備必須依照今專公司之規格施作而不能依照原先台 灣鼎磊公司所提供之規格承作，所以我是簽約時才知道我當時以 東霸公司名義投寄標函所附之規格資料圖說，有些部分已由台灣 鼎磊公司之規格抽換取代成為今專公司之規格，至於係何人抽換 要問何和良及今專公司紀權峰才清楚」、「（你前述將台灣鼎磊 公司提供之規格技術圖說資料於開標後，抽換成今專公司之技術 圖說資料，究竟係何人授意決定？是否與法令規格符合？）我將 以東霸公司名義投寄標函內附之規格技術等資料圖說，寄給何和 良再由何和良持至今專公司給紀權峰，過程我並未參與，所以我 並不知道係由何人授意或決定。但於84年8月中旬和今專公司紀 權峰簽約時，紀權峰告訴我本工程有關滲出廢污水處理設備規格 ，須以該公司之規格為準，當時何和良亦有在場，但未表示不同 意見，我不知道未經公所同意抽換該資料圖說是否和法令規定相 符」；又於85年10月12日調查時供稱：「我確於開標後第2天向 褒忠鄉公所承辦人王諒要求借出，但王諒表示該些資料放在秘書 室，所以由王諒帶我至秘書室，那時秘書並未在場，王諒乃指示 在場之秘書室小姐（姓名不詳）將我需要之資料提供給我」等語 明確。並有抽換前、後之「資料圖說」（扣案物編號74）及「雲 林縣褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程預算明細表」（扣案物編號75） 各1本、雲林縣褒忠鄉公所工程合約1本（精裝本，扣案物編號76 ）、褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程標封（內附投標資料）9冊（其 中扣案物編號81為東霸公司標封）、定和公司服務建議書1冊、 工程計劃書、服務說明書及第2、3、4次修訂各1冊等資料可佐。 而證人王諒於87年3月13日第一審審理時證稱：「（投標後你把 標單放那裡？）8月10日才拿到放在調解室，中間那段期間放在 發包中心」、「（裡面被抽換你知道嗎？）不知道」；於89年4 月26日原審法院更一審證稱：「（衛生掩埋場工程資料發包後由 何人保管？）許文騰在8月10日交給我保管」、「（你保管期間 有無讓人借閱？）沒有，也沒有被抽換」、「（工程合約由何人 製作？）公所發包中心的許文騰」、「（訂約之後鄉公所的工程 合約書由何人保管？）我負責保管」、「（林壽昌有無向你借過 工程資料？）沒有，我當時不認識他，我也沒有帶他去向小姐拿 」、「（發包之後資料由何人保管？）我不保管」等語。另證人 許文騰於85年11月26日偵查中證稱：「（東西為何借出去？）我 放秘書室」、「（這些資料可借出去？）不可以」、「（你放秘 書室何時再拿出去？）我放秘書室旁櫃內」、「（有上鎖？）有 」、「（何人可以打開？）秘書及秘書室小姐有鑰匙」；於87年 1月6日第一審證稱：「（秘書室鑰匙何人保管？）秘書室門由秘 書及工友有鑰匙，鐵櫃鑰匙我交代小姐保管」、「（秘書有無鐵 櫃鑰匙？）我交工友小姐保管」、「（鐵櫃為何放秘書室？）比 較沒有閒雜」、「（你以前說鑰匙秘書及小姐都有？）秘書有保 險櫃鑰匙，鐵櫃鑰匙小姐保管」；於87年5月26日第一審證稱： 「（開標後何人保管投標資料？）我叫林梅月放入鐵櫃，林梅月 鎖的」；於89年4月26日原審更一審證稱：「（本案的工程圖說 資料招標後何人負責保管？）我請林梅月暫時保管，因她當時是 我的助理，存放在秘書室的鐵櫃內」、「（誰有秘書室鐵櫃的鑰 匙？）林梅月有，我沒有，吳正忠有沒有我不知道」、「（得標 後林壽昌有無向你借工程圖說資料？）沒有」等語。而證人林梅 月於85年12月6日偵查中結證稱：「（秘書室旁有一間擺卷宗的 鐵櫃？）有」、「（鑰匙何人保管？他有交你保管？）沒有」、 「（有一件褒忠垃圾掩埋卷，是你將卷宗借出？）我沒有鑰匙， 也沒保管」、「（他說是你保管？）我只是臨時人員，他叫我做 什麼就做什麼」、「（林壽昌認識？）不認識。」、「（秘書鐵 櫃平時有鎖？）應該有」、「（你有鎖匙？）無」、「（有人去 找你拿卷或拿鑰匙？）沒有」；於87年3月27日第一審證稱：「 （本件開標你知否？）不知道」、「（你是吳正忠秘書室小姐嗎 ？）我是臨時人員，他們叫我做什麼我就做什麼」、「（你負責 什麼事情？）負責公文影印，還有他拿什麼給我寫我就寫」、「 （有無負責保管秘書室公文資料？）沒有」、「（秘書室鐵櫃你 有無鑰匙？）沒有」、「（84年8月5日投標以後有無這些人到你 那裡？）不知道」、「（有無人在影印投標資料？）不知道」、 「（吳正忠說鐵櫃鑰匙交你保管嗎？）沒有」、「（林壽昌有無 拿投標資料影印？）沒有」；於87年5月26日第一審證稱：「（ 秘書室管理資料鑰匙何人保管？）許文騰管的。」、「（鑰匙有 幾把？）沒有鑰匙。」、「（你離職有無將鑰匙交何人？）我沒 有鑰匙，沒有交給人家鑰匙」、「（有無拿投標資料給人家影印 ？）開標後沒有」、「（84年8月4日開標前有無影印投標資料？ ）沒有」、「（有無鑰匙交王秋惠？）沒有，我結婚後就離職」 、「（你有無拿投標資料給林壽昌影印？）我要有秘書及許文騰 下指令我才辦理」、「（林壽昌有無影印資料？）自己印2、3小 時，我在影印室裡面，不知道他印什麼」、「（投標單是你拿給 他影印或他自己拿？）我沒有拿」、「（影印2、3小時有何人在 場？）林壽昌問我影印如何印，我教他後，他印什麼東西我不知 道，何人在場我忘了」等語。另證人紀權峰於85年9月11日調查 時證稱：「（今專公司是否有承攬施作雲林縣褒忠鄉垃圾衛生掩 埋場污水處理廠設備工程？詳情為何？）今專公司確有承攬褒忠 鄉垃圾衛生掩埋場污水處理廠設備工程之施作，主要情形為：84 年8月8日左右，定和公司負責人何和良來電話向我表示，褒忠鄉 公所辦理該鄉垃圾衛生掩埋場工程中，有污水處理設備工程之施 作，問我有沒有興趣承攬，可以幫我引薦該垃圾衛生掩埋場工程 承包商林壽昌先生，當時我即表示有興趣承攬，雙方並約定於84 年8月12日左右前往雲林縣莿桐鄉與林壽昌見面。於84年8月10日 ，定和顧問公司何和良提供給我該工程污水處理廠簡略之設備規 範（不含圖說），經我初步依該規範核估該工程款約為1,800萬 元。並以電話與何和良初步議定該工程價款為1,800萬元，林壽 昌也有以電話向我洽詢該工程款。因我與何和良、林壽昌皆能接 受該價款，故約定同年8月12日在雲林縣莿桐鄉林壽昌親友家中 簽定承攬該污水處理設備工程之承作草約，當時我是和本公司技 術人員劉譯化及定和公司何和良一同前往與林壽昌議定草約。另 我有提供本公司具有甲級環保工程承造資格證件資料給林壽昌參 考，我也要求林壽昌提供該污水處理廠設備圖說，供我實際估價 後再議定該污水處理廠設備工程款。林壽昌當面向我表示，他已 經以東霸營造有限公司名義承攬褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程，有 關污水處理的設備圖說，何和良可以提供。隔日回台北後，我從 何和良處取得該污水處理工程之設備圖說，經本公司實際核估後 發現該圖說中『粗條型欄污柵』等多項（實際有幾項我記不清楚 ）設備器材之規範必須要更改為本公司容易取得之設備器材，才 能以1,800萬元工程款價格來承攬該工程，經我向林壽昌表示須 更改設備器材規範，林壽昌向我表示：只要何和良認為沒問題， 其本人同意更換；另何和良則向我表示只要更換的設備器材符合 規範，則同意更換。我與林壽昌、何和良三方則約定於84年8月 14日晚間，在南投縣○○鎮○○路○段○○○號林壽昌開設之『諭聰 企業有限公司』正式簽定『雲林縣褒忠鄉垃圾衛生掩埋場污水處 理廠設備工程合約書』（該合約書由何和良繕印提供）。我與何 和良於同年8月14日依約前往林壽昌草屯辦公處所，惟林壽昌當 時並不在公司，其以電話交代其太太曾秀誕與我簽訂該工程合約 書，並交代曾秀誕開立彰銀草屯分行支票3張（該支票帳戶係林 壽昌或曾秀誕的不清楚，僅知帳號為00000-0），分別為150萬元 、150萬元及200萬元，到期日分別為84年11月30日、84年12月15 日、85年1月15日，目前該污水處理工程已完工98%左右」、「（ 《提示褒忠鄉公所垃圾衛生掩埋場工程招標作業廠商投標編號3 標封內所附帶『規格封』內，由東霸營造有限公司所提之『滲出 廢污水處理設備器材規範』設計圖說1冊》請問該設計圖說是否 係貴公司所提供？）前述『滲出廢污水處理設備器材規範』之設 計圖說係本公司所提供無誤，係本公司與林壽昌於84年8月14日 簽約後將何和良提供給我的原設計圖說，更換『粗條型欄污柵』 等多項設備器材後所製定成冊，並由我交付給何和良轉交給林壽 昌，作為林壽昌與褒忠鄉公所簽訂『褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程 』合約後送審之用的。此規定係何和良與林壽昌在我簽約之後， 特別向我要求儘快提供給他們送審，事後我從該垃圾衛生掩埋場 的工程合約書中投標須知補充說明書第八項第㈡款中確有該規定 」、「前述本公司所製作的污水處理設備圖說，確係於84年8月 下旬（在該垃圾衛生掩埋場工程開標日84年8月4日之後）由我公 司交給何和良作為送審之用，為何會在『東霸營造公司投標規格 封』之內我則不清楚，顯係遭人掉包，係何人掉包我則不清楚」 、「我從本公司所提供的污水處理工程器材設備圖說中，我所知 道更換的設備器材項目有：⑴粗條型欄污柵、⑵污物殘渣籃、⑶ 流量比例控制堰、⑷循環混勻器、⑸加溫脫氣槽、⑹管路混合器 、⑺氣、液污泥分離器、⑻真空除氣槽、⑼連續式過濾機、⑽刮 泥機等設備器材，原來的設計圖說中上述設備器材是『仁川股份 有限公司』之產品，經本公司更換後之設備器材圖說，係『健伸 工業股份有限公司』提供的產品」、「（你是否知悉何和良提供 給你的該污水處理廠設備器材之原設計圖說係由何公司所提供製 作的？）該原設計圖說多項設備器材係『仁川股份有限公司』之 產品，而仁川公司係台灣鼎磊公司之下游廠商，故該圖說應係台 灣鼎磊公司所提供」；再於85年9月26日偵查中證稱：「（原來 不是你規格？）是，是得標後與我的規格不合，我要求林壽昌如 該工程要給我做，我要改部分。如審核可以，就要抽換，最後審 核通過就可抽換，誰抽換不知道」、「（你知道抽換是違法？） 是標到後，我規範送給他，他如有辦法，我就可以做該工程」、 「（調查站的筆錄你有看過，實在否？）有，所講的均實在」、 「（林壽昌他太太與你簽約？）那天林壽昌不在，他太太簽林壽 昌的名字」等語。渠嗣於原審法院102年10月8日審理時，經提示 其先前調查及偵審筆錄時，亦證稱其先前陳述均實在，引用作為 其審理之證言，復稱：「……林壽昌是標到工程之後才來找我， 我就按照他給我的設計規範報價給他，並出售『滲出廢污水處理 設備器材』給他，已經全部完工並驗收完畢，水質也通過檢驗」 等語。此外，並有紀權峰提出今專公司於84年8月14日與諭聰公 司（負責人為林壽昌）簽訂之「雲林縣褒忠鄉垃圾衛生掩埋場污 水處理廠（設備）工程合約書」副本為證（合約書日期記載88年 8月，末頁有東霸公司統一發票專用章與代表人李文龍之印文） 。經綜合上開證人王諒、許文騰、林梅月及紀權峰之證詞，可認 本件工程發包後，相關文件資料係由許文騰掌管並交秘書室工友 林梅月鎖在秘書室之鐵櫃中，並非王諒所保管。林壽昌於調查站 供稱王諒帶其去找姓名不詳之秘書室小姐（指林梅月）提供所需 資料等情，固為王諒所否認，惟參酌林梅月在第一審證稱林壽昌 有影印資料2、3小時、何和良並不否認有收到林壽昌郵寄之資料 ，及紀權峰有關抽換資料過程等供述，堪認林壽昌於調查站供稱 向秘書室小姐借出工程資料圖說影印，並郵寄與何和良抽換相關 資料，以牟取價差等語，應屬真實可信。又本件工程之發包金額 達7,000 餘萬元，事關重大，林梅月曾經參與開標紀錄工作，對 於工程開標文件及相關工程資料圖說之重要性，自然知之甚稔， 此由其在偵查中完全否認保管相關資料，至第一審審理時僅承認 指導林壽昌如何影印資料及林壽昌影印2、3小時等歷次作證情形 ，亦可見其就林壽昌借出工程資料圖說一事，有逃避責任或受到 相當壓力而為不實供述之情形；況林梅月僅係擔任秘書室工友職 務，對於是否同意林壽昌借出工程資料圖說，顯然無權決定，參 酌林梅月於第一證稱：「有無拿投標資料給林壽昌影印一事，須 秘書及許文騰下指令才辦理」等語，足認鄉公所秘書即吳正忠確 實知悉林壽昌借出工程資料圖說之事，並假借職務上之權利授意 林梅月將工程資料圖說交付林壽昌，應屬灼然。至吳正忠是否持 有秘書室鐵櫃之鑰匙，與林壽昌借得本件工程資料圖說之事實， 並無關聯。且以本件垃圾衛生掩埋場工程已竣工，依工程合約， 實際工程結算總價按實際驗收數量計算，工程款總額75,694,772 元，因本案即時查獲，林壽昌僅取得其中第1至3期估驗工程款56 ,195,007元，餘額尚有19,499,765元未領，有雲林褒忠鄉公所86 年12月30日褒鄉民字第 00000號函暨所附請款書、粘貼憑證用紙 、執行進度表、工程費決算書等附卷可稽，其中與「滲出廢污水 處理設備器材規範」有關之工程已於第 3期施作並估驗付款完畢 ，已經林壽昌供承在卷及紀權峰於原審證述無訛，並有雲林縣褒 忠鄉公所102年3月13日褒鄉民字第0000000000號函檢附第1至3期 發包工程部分估驗計價單、工程估驗單在卷可按。則關於「滲出 廢污水處理設備器材規範」部分既經施作估驗完畢，工程款由林 壽昌領訖，足認林壽昌就本件垃圾衛生掩埋工程其中「滲出廢污 水處理設備器材規範」予以抽換，以較低價之今專公司規格取代 較高價之台灣鼎磊公司規格，已獲取其420萬元之價差利益。復 對吳正忠、林壽昌辯稱：雲林縣褒忠鄉公所簽定之契約書內所附 規格型錄，與東霸公司投標所附之規格型錄資料完全相同，並無 抽換。林壽昌早在84年8 月11日即與褒忠鄉公所簽訂工程合約， 斯時紀權峰尚未將資料圖說交付何和良，如何抽換，且觀工程合 約為精裝本，共計6 本，各頁黏貼完整，均蓋有騎縫章，斷無可 能全數抽換，經原審更三審勘驗，工程合約與東霸公司原始投標 文件之頁碼自233頁起至407頁均相符，筆跡、頁碼亦相符，東霸 公司原始投標文件有橘色螢光筆畫出規格部分，合約書於此部分 並無螢光筆畫出規格，何以抽換結果，二者內容、筆跡、頁碼位 置均相符？又合約書上手寫頁碼，為保管人許文騰指示林梅月於 出借之原始投標文件上謄寫，其筆跡以肉眼觀察與開標紀錄上林 梅月所載數字完全相同，均足徵工程合約確為東霸公司所檢附之 原始投標文件各云云。以東霸公司投標所附之工程資料圖說（規 格型錄），原係依何和良指定之台灣鼎磊公司所提供，已如前述 ；惟本件東霸公司投標文件所附資料圖說之機械設備製造廠商係 「健伸工業股份有限公司」（下稱健伸公司），與台灣鼎磊公司 所提供之資料（機械設備製造廠商為「仁川股份有限公司」）， 明顯不符，已據紀權峰於102年10月8日原審審理時證稱今專公司 所提供之設備器材規格，有部分是在外面購買的，市面上沒有的 部分，就由健伸公司加工，健伸公司為其下游廠商等語明確，並 有紀權峰提出抽換前之「資料圖說」（扣案物編號74）與抽換後 之「雲林縣褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程預算明細表」（扣案物編 號75）可資比對。而依工程投標須知補充說明書第六項㈡之②規 定：「所有規定項目資料，必須以螢光筆在投標附頁及技術資料 圖說上標示」，林壽昌於原審更三審亦供稱：「（投標資料用螢 光筆所劃的部分到底怎樣？）這是按照投標須知規定要畫的，要 把適用本件工程的部分都畫出來，因為『投標須知補充說明書』 第六項②有規定『所有規定項目資料，必須以螢光筆在投標附頁 及技術資料圖說上標示』，所以才會用螢光筆畫起來」等語。本 件東霸公司投標文件所附資料圖說（扣案物編號81，即林壽昌於 原審更三審93年12月13日準備程序表示以鉛筆編列與工程合約相 同頁碼之資料圖說），固有以橘色螢光筆標明規定項目資料，然 工程合約書內所附資料圖說，則不見有任何螢光筆標明部分，已 經原審更三審勘驗屬實，有勘驗筆錄可稽，並有相關文件資料在 案可供比對。足見該工程合約書內所附資料圖說，並非影印自東 霸公司投標文件所附「原始資料圖說」，而係將原始資料圖說抽 換成今專公司所提供之規格型錄並影印，再以其中1份製作工程 合約書、另1份以螢光筆標明規定項目後，將東霸公司投標文件 所附原始資料圖說予以掉包。何和良等人既將該規格型錄抽換， 再將已抽換之資料圖說與原始資料圖說掉包，附於投標文件內， 則東霸公司與褒忠鄉公所簽訂之本件工程合約，就已掉包之投標 資料內容當然一致，因認僅憑扣案工程合約書與東霸公司投標文 件所附規格圖說內容相同，實不足為有利吳正忠、林壽昌之證明 ，渠等此部分所辯，並無足採。且說明渠二人另以不能以現在影 印設備判斷84年間影印設備之功能，因以前影印機敏感度不佳， 碳粉濃度亦有影響，不一定會將橘色螢光筆部分影印出來云云， 然依前引林壽昌於雲林調查站之供述，何和良原係以台灣鼎磊公 司之設備規劃限制規格，因今專公司價格低於台灣鼎磊公司，乃 於得標後自褒忠鄉公所借出東霸公司投標資料，郵寄與何和良， 嗣何和良寄還之資料圖說台灣鼎磊公司之規格已抽換為今專公司 之規格各情，核與紀權峰證述何和良係在84年 8月10日提供污水 設備規範，由其報價1,800萬元（嗣經議價為1,780萬元），並經 其要求設備器材規範必須更改為今專公司之設備器材，始於同年 8 月14日與林壽昌在南投簽訂工程合約等情相符，並經對照紀權 峰提出何和良所交付未更換前之圖說資料（即扣案物編號74）， 其供應商為台灣鼎磊公司下游廠商「仁川股份有限公司」，而扣 案東霸公司投標文件資料圖說（扣案物編號81）與本件工程合約 書（扣案物編號76）關於廢污水處理設備規格圖說則相同，其供 應商均為今專公司下游廠商「健伸工業股份有限公司」，再經比 對扣案林壽昌以瑞山公司名義投標資料中廢污水設備規格，與上 開紀權峰提出未更換前資料圖說之供應商同為「仁川股份有限公 司」，亦足以佐證扣案東霸公司原始投標文件之資料圖說確經抽 換，林壽昌係以該抽換後之資料圖說製作工程合約書正本，從而 ，吳正忠、林壽昌關於當時影印機設備敏感度不足以影印橘色螢 光筆標示部分之辯詞，仍不足為有利渠等之認定。並以本件工程 合約之訂約日期雖係84年8月11日，吳正忠、林壽昌二人以前詞 辯謂訂約後不可能再抽換其中的規格圖說云云，然查工程合約書 內工程保證廠商「東鼎營造工程有限公司」及「通正營造有限公 司」出具工程保證書之日期為84年8 月16日，顯在訂約日之後。 而工程投標須知補充說明書第八項㈡規定：「得標者必須在簽約 後15天內，以掛號郵寄本規範機械設備之廠商製造圖3 份以備工 程師審核。……工程師接到送審圖後於15天內審查完畢並將審查 結果通知得標者，……所有圖面得標者須設法於簽約後45天內送 審認可完畢……」。所謂「滲出廢污水處理設備器材規範」所設 計編號0 「抽水井泵」至編號26「DO控制器」等機械設備之廠商 製造圖，均已裝訂在合約書內（見工程合約第207至407頁），且 該工程合約係一體黏貼完成之精裝本，並非活頁裝訂，足可認定 其應係在簽約日（84年8 月11日）後經過相當時日始製作完成。 林壽昌供承自褒忠鄉公所借出工程資料圖說之時間為得標後之第 2 天即84年8月5日，真正抽換資料之時間雖屬不明，但參酌紀權 峰前開證述其與何和良、林壽昌議價、訂約之時間均在其後及工 程合約書之裝訂內容，應可證明吳正忠、何和良、林壽昌在精裝 本工程合約書製作完成前，仍有相當充裕之時間抽換工程資料圖 說之規格型錄，並無時間上之衝突；縱認抽換之過程細節及各人 分工情形，均因渠等否認有抽換之事實而無法明確認定區分，然 依上開事證綜合判斷，仍不影響吳正忠、林壽昌與何和良3 人共 謀參與抽換工程資料圖說、規格型錄犯行之認定。因而認吳正忠 、林壽昌辯稱工程合約在84年8 月11日即製作完成，渠等與紀權 峰聯絡或取得今專公司資料之時間在後，不可能抽換云云，均屬 飾卸之詞，且與相關證據所顯示之事實不符，並非可採。另就吳 正忠、林壽昌二人以林壽昌借出東霸公司投標文件影印時，已由 保管人許文騰指示林梅月於原始文件以手寫編頁碼，並以工程合 約書關於廢污水設備圖說之頁碼筆跡、位置與東霸公司投標文件 相符，據以主張並無抽換云云，則以林梅月係受僱擔任工友職務 ，僅聽命行事，對於是否借出投標工程資料圖說，並無決定權， 此由其前開證述：秘書拿什麼給我寫我就寫，要秘書及許文騰下 指令我才辦理，並否認保管秘書室公文等語，且有承受壓力而為 不實供述之情形，因認扣案東霸公司投標文件規格圖說既有抽換 之事實，則僅憑其上有林梅月編寫頁碼之筆跡，仍不足為有利吳 正忠、林壽昌之認定。為其所憑認定之依據及得心證之理由，且 據以對吳正忠、林壽昌否認犯罪之辯詞，說明其如何應予指駁不 採之理由。再經比較貪污治罪條例及刑法之新舊規定，認吳正忠 與何和良、林壽昌共同抽換工程資料圖說，核係犯刑法第一百三 十八條隱匿公務員職務上掌管之文書罪，公訴人認此部分係犯同 條毀損公務員職務上掌管之文書罪，尚有未洽（因該二罪名所適 用之法條並無不同，不生變更起訴法條問題，原判決理由對此不 無誤認）。吳正忠於案發時為雲林縣褒忠鄉公所秘書，係依法令 從事於公務之人員，對於主管事務，抽換職務上所掌管之工程圖 說資料，圖利林壽昌，使獲取420萬元之不法利益，係犯貪污治 罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪。吳正忠與林壽昌、何 和良關於抽換工程資料圖說部分，吳正忠與何和良間關於抽換工 程資料圖說圖利林壽昌 420萬元不法利益部分，均有犯意聯絡， 行為分擔，應各論以共同正犯。吳正忠所犯上開 2罪，有一行為 觸犯數罪名之想像競合關係，應依刑法第五十五條從一重論以貪 污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪。又吳正忠有如其 事實欄所載之犯罪前科，有台灣高等法院被告（吳正忠）前案紀 錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定加 重其刑。並以刑事妥速審判法業經總統於99年 5月19日公布，其 第一條至第四條、第五條第一項、第六條至第八條及第十條至第 十四條，自99年9月1日施行。其中第七條明定「自第一審繫屬日 起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外， 經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利 ，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：訴訟 程序之延滯，是否係因被告之事由。案件在法律及事實上之複 雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。其他與迅速審判有關之事 項。」（按本條業於103年5月20日經修正為法院「依職權」或被 告之聲請，經審酌上開事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且 情節重大，有予適當救濟之必要者，「應」減輕其刑，並於同年 6月4日公布）。本案經檢察官起訴，於85年12月28日繫屬於第一 審法院，有該院收狀日期戳可稽，吳正忠於偵、審程序均依時到 庭，並無無故不到庭而故意延滯之情形，堪認訴訟之遲延無可歸 責事由。而本件就限制規格標、抽換工程資料圖說等涉犯貪污治 罪條例圖利罪與刑法隱匿公務員職務上所掌管之文書等罪，案情 複雜，期間歷經法律多次修正，以致歷經數年未能判決確定，此 非可歸責於吳正忠，經審酌上開刑事妥速審判法第七條各款事項 ，認本件訴訟程序延滯侵害吳正忠受法院迅速審判之權利，且情 節重大，有予適當救濟之必要，爰經吳正忠之聲請，依上開刑事 妥速審判法規定，就吳正忠所犯上開之罪，酌量減輕其刑。並與 其累犯加重其刑，先加後減之。因而撤銷第一審關於吳正忠部分 不當之科刑判決，改判論處吳正忠共同依據法令從事公務之人員 ，對於主管之事務，直接圖利罪。經審酌吳正忠身為褒忠鄉公所 秘書，不知克盡職守，俾免違背國家或公務機關之負託，竟與設 計監造廠商何和良及承包廠商林壽昌勾結，由何和良洩漏招標工 程秘密，於林壽昌得標後復共謀抽換工程器材規格資料圖說，意 圖使廠商林壽昌獲取不法利益，嚴重影響公共工程招標之公平性 ，浪費國家公帑，且使林壽昌獲取 420萬元價差之不法利益，犯 罪情節非輕，以及其犯罪動機、目的、手段，造成危害之程度， 事後否認犯行等一切情狀，量處如原判決主文第二項所示之刑， 併宣告褫奪公權二年。又以吳正忠與何和良關於抽換工程資料圖 說部分共同圖利林壽昌價差利益420萬元，此部分工程款既經林 壽昌領訖，依貪污治罪條例第十條第一項規定，應諭知追繳發還 雲林縣褒忠鄉公所，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之 。並於吳正忠被訴以限制規格標圖利林壽昌，不另為免訴諭知之 理由內以公訴意旨略稱：吳正忠與柯清雄於82至83年間辦理前開 雲林縣褒忠鄉公所興建垃圾衛生掩埋場工程時，明知褒忠鄉垃圾 衛生掩埋場所坐落○○○鄉○○段○○○○ 號等22筆非都市土地， 係特定農業區農牧用地，如未變更編定為特定目的事業用地，不 得進行發包作業及額外限制規格標，仍與受託辦理該衛生掩埋場 工程設計、規劃、監造及審標之定和公司負責人何和良共謀圖利 林壽昌，而各有如其事實欄所載限制工程規格綁標、洩密、借牌 圍標、不實審標及抽換工程資料圖說等弊端，嗣經林壽昌於84年 8月4日以東霸公司名義，標價77,283,478元得標，與未得標之丁 元公司投標金額 4,760萬元之價差達29,683,478元，因而使林壽 昌獲得該不法利益，因認吳正忠共同限制規格綁標，圖利林壽昌 ，涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌。經審理結果 ，認為有關雲林縣○○鄉○○段○○○○ 號等多筆非都市土地，未 變更編定為特定目的事業用地，不得進行工程發包部分，吳正忠 、柯清雄對此所為，尚無不法。另以被告之行為，雖該當於行為 時法律所規定之犯罪構成要件，應予科處刑罰，而裁判時法律已 不處罰其行為者，應諭知免訴之判決，是被告行為後，倘關於犯 罪構成要件，應予科處刑罰之規定，於裁判時已有變更，僅於被 告之行為同時該當修法前後所應成立犯罪之構成要件，均應予科 處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。吳正忠行為 後，貪污治罪條例第六條第一項第四款已於98年 4月22日（按為 90年11月7日之誤）修正，改採結果犯，並於98年4月22日修正時 限縮原條文「違背法令」之適用範圍，除行為人明知違背法令為 犯罪主觀要件外，並以實際發生獲得利益之結果為必要，亦即必 須有圖利之具體事實且因而獲得利益，始能成罪。而吳正忠明知 其與柯清雄關於本件工程採限制規格標，迭經上級機關多次函示 之禁止命令，仍聽任何和良獻策，假藉審查規格名義，以掩護內 定廠商林壽昌違法得標，有明知違背法令而圖利林壽昌之直接故 意。其等以此方式欲使林壽昌獲取之不法利益為東霸公司與作為 備胎之瑞山公司標價差額15,241,478元及林壽昌自行評估瑞山公 司標價獲利底限之利潤 3,102,100元，合計18,343,578元，均據 說明於前。然本件工程結算總價按實際驗收數量計算為75,694,7 72元，林壽昌僅取得 3期工程款56,195,007元，餘額19,499,765 元尚保存於前省環保處，並未給付，其未領取之工程款超過吳正 忠等以限制規格標方式圖使林壽昌獲取之不法利益18,343,578元 ，經折算結果，林壽昌實際並無因而獲得該部分不法利益之結果 。雖林壽昌以東霸公司名義，對於上開未領工程款非無民事上之 請求權，惟其中吳正忠等人以不法手段圖謀之不法利益18,343,5 78元部分，定作業主本可依法拒絕給付或履行，縱林壽昌提出請 求，亦無法實際達成獲取不法利益之結果；至於其間之差額1,15 6,187 元部分，則屬正常施作可以合法取得之工程款，亦無不法 獲利之問題。因認吳正忠與柯清雄、何和良明知違背法令，以限 制規格綁標、不實審查等手段，意圖使承包廠商林壽昌獲取不法 利益，雖屬明顯，然實際上並未發生林壽昌獲得不法利益之圖利 結果，與90年11月7 日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四 款所規定圖利罪為結果犯之構成要件不符，自屬裁判時法律已不 處罰之行為，難以該罪相繩。因公訴人起訴認吳正忠此限制規格 綁標圖利與抽換資料圖說圖利部分，具有連續犯關係，與所犯毀 損公務員職務上掌管之文書罪（即原審認定與何和良、林壽昌共 同隱匿公務員職務上掌管之文書有罪部分）有牽連犯之裁判上一 罪關係，爰對之不另為免訴諭知。經核所為採證、認事與用法， 除下述瑕疵部分，原無不合。即吳正忠行為後，貪污治罪條例第 六條第一項第四款圖利罪規定已於85年10月23日、90年11月 7日 、98年4 月22日經修正，其構成要件由「對於主管或監督之事務 ，直接或間接圖利者」，85年10月23日修正為「對於主管或監督 之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，90年11月 7日修正 為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己 或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，並將同條第二項圖利 未遂罪之規定，予以刪除；98年4 月22日再修正為「對於主管或 監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、 自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般 事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私 人不法利益，因而獲得利益者」。而其法定刑亦由81年7 月17日 修正公布原為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下 罰金」，於85年10月23日修正為「五年以上有期徒刑，得併科三 千萬元以下罰金」。亦即吳正忠本件犯罪後，貪污治罪條例第六 條第一項第四款圖利罪之構成要件，經上開修正，雖有所限縮， 並刪除未遂犯處罰規定，然依原判決上開認定之事實，吳正忠與 何和良、林壽昌，於84年8 月間，以抽換、隱匿公務員職務上所 掌管之工程資料圖說之違法方式，藉此使林壽昌獲得420 萬元價 差之不法利益之行為，應同時符合上開修正前後之圖利罪構成要 件，則比較其新舊規定，自應以其行為時即81年7 月17日修正公 布之貪污治罪條例第六第一項第四款圖利罪規定對其為有利。原 判決認應以98年4 月24日修正生效之規定，較有利於吳正忠，已 有未合。且依其主文諭知用語「依據法令從事公務之人員，對於 主管之事務，直接圖利」，顯係依81年7 月17日修正公布之貪污 治罪條例第六條第一項第四款圖利罪規定論罪，此與其上開法律 比較適用之論述，不相一致，亦非適法。又公務員假借職務上之 權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分 之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限，刑法第 一百三十四條定有明文。依原判決上開認定之事實，吳正忠於案 發時任職雲林縣褒忠鄉公所秘書，為依法令從事公務之人，乃利 用其職務上之權力、機會，抽換、隱匿公務員職務上所掌管之工 程資料圖說，而故意犯刑法第一百三十八條之隱匿公務員職務上 掌管文書罪，應有上開公務員犯罪加重其刑規定之適用。原判決 就吳正忠所犯隱匿公務員職務上掌管文書罪，未說明應依該規定 加重其刑，有判決不適用法則之違失。又犯第四條至第六條之罪 者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人 ，固為貪污治罪條例第十條第一項（即81年7 月17日修正公布貪 污治罪條例第九條）定有明文。然本條項規定既係以被告貪污所 得之財物為限，而「不正利益」，並無明文規定，自不包括在內 。且其應予追繳沒收或發還被害人之財物，以所得者為限，其無 所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知。原判決上開事 實認定吳正忠以抽換、隱匿公務員職務上所掌管之工程資料圖說 之違法方式，藉此使林壽昌獲得420 萬元價差之不法利益等情， 因而論以貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。然吳正忠 既係違法圖利，使林壽昌獲取420 萬元價差之「不法利益」，其 本身並無所得，自不能依上開規定，就林壽昌所獲該420 萬元不 法利益，對吳正忠為沒收發還宣告。原判決為此項諭知，即不無 適用法則不當之違法。而依原判決認定之事實，林壽昌於標得本 件垃圾衛生掩埋場工程後，就其中「滲出廢污水處理設備器材」 擬以今專公司所提供者，取代原由台灣鼎磊公司提供之器材，以 獲取其420 萬元之價差利益，而吳正忠、何和良竟為此而與林壽 昌共同為本件抽換、隱匿該工程資料圖說犯行，且林壽昌因之確 已獲取420 萬元之價差利益。則吳正忠、何和良主觀上對此自有 不法圖利林壽昌之認識及犯意，而有共同之犯意聯絡。即原判決 於理由內對此已予說明，其事實欄未為該記載，不無疏誤，然此 尚不影響於判決結果。吳正忠不服原審此次更審判決，提起上訴 ，以原判決事實認其圖利林壽昌，使得420 萬元不法利益，縱然 屬實，因其本身並無所得，且所圖得者，為不法利益，既非財物 ，原判決依貪污治罪條例第十條第一項規定諭知該420 萬元應予 追繳沒收，有適用法則不當之違法，而指原判決違背法令，應有 理由。至渠其餘上訴意旨則無足採，其理由如下：按認定犯罪事 實所憑之證據並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於 推理之作用，為其認定事實之基礎，仍非法所不許。又事實認定 與證據之取捨，屬事實審法院之職權，茍其採證認事之職權行使 ，無悖於經驗與論理法則，要不能任指為違法。原判決於理由內 已依憑共同被告林壽昌於雲林調查站調查時坦認之供詞，佐以證 人邱聰明、王諒、許文騰、林梅月、紀權峰分別於調查站調查及 偵、審中之供證暨卷附抽換前、後之「資料圖說」（扣案物編號 74）、「雲林縣褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程預算明細表」（扣案 物編號75）、雲林縣褒忠鄉公所工程合約、褒忠鄉垃圾衛生掩埋 場工程標封等卷證，乃綜合判斷，認吳正忠確有其事實欄五、六 所載以隱匿公務員職務上掌管工程資料圖說之違法方法，不法圖 利林壽昌，使獲得420 萬元不法利益犯行。並已說明其證據取捨 之心證理由甚詳，要無理由不備之違法，且其採證論述既無何違 背經驗與論理法則，亦不能任指為違法。又證人王諒、許文騰、 林梅月與紀權峰已分別於調查及偵、審中就待證事實供證明確， 而吳正忠與其選任辯護人於原審此次更審審判期日證據調查程序 結束前，經審判長訊以「尚有何證據請求調查？」時，均表示「 沒有」，經記明筆錄在卷。則原審就上開證人未再為無益之調查 ，要不能認有證據調查職責未盡之違法。除此，吳正忠其餘上訴 理由，或係就原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，仍 執己見、陳詞，漫指原判決違法，或係就原判決關於吳正忠以限 制規格標圖利林壽昌未獲利益，不另為免訴諭知部分之採證論述 而為無益之爭執，其執此上訴，核無可採。然原判決關於吳正忠 部分，既有上開違失，自屬無可維持，且其違失情形尚不影響於 事實之認定，可據以為判決。爰將原判決關於吳正忠罪刑部分撤 銷，改判依想像競合犯，從一重論處吳正忠共同依據法令從事公 務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪，且依累犯規定加重其 刑及依刑事妥速審判法第七條規定酌減其刑，二者先加後減之。 並經審酌如原判決上開量刑考量之一切情狀，量處如主文第二項 所示之主、從刑。 二、上訴駁回（即林壽昌）部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人林壽昌隱匿公務員職 務上掌管文書之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於林壽昌部 分科刑之判決，改判論處林壽昌共同犯隱匿公務員職務上掌管之 文書罪刑（處有期徒刑二年，減為有期徒刑一年）。已詳敘其調 查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就林壽 昌否認犯罪之供詞及其所辯各語，如何認非可採，予以指駁論述 甚詳。就形式上觀察，原判決此部分要無採證認事違背經驗法則 、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。經 查刑法第一百三十八條所謂毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管 之文書，係指該文書由公務員本於職務上之關係所掌管者而言， 並不以其為公文書為限。依原判決認定之事實，林壽昌係因台灣 鼎磊公司提供之「滲出廢污水處理設備器材」索價2,200 萬元， 而今專公司之同一規格滲出廢污水處理設備器材僅須1,780 萬元 ，然其中粗條形欄污柵、污物殘渣籃等15種器材規格不盡相同， 為牟取更多不法利益，而與吳正忠、何和良共同基於隱匿公務員 職務上所掌管文書之犯意聯絡，由林壽昌在得標後翌日即84年 8 月5 日，以製作合約須影印資料為由至雲林縣褒忠鄉公所商借工 程資料圖說，經吳正忠假借職務上之權利，授意不知情之工友林 梅月將總務人員許文騰職務上所掌管之全部工程資料圖說借予林 壽昌，由林壽昌影印並郵寄予何和良，將原先台灣鼎磊公司所提 供之器材規範資料圖說予以抽換隱匿，換成今專公司上開器材規 格之資料圖說後，再寄還林壽昌持向雲林縣褒忠鄉公所簽訂工程 合約等情，則林壽昌於標得該垃圾衛生掩埋工程後，既已將台灣 鼎磊公司之工程資料圖說連同其他投標文件交予雲林縣褒忠鄉公 所，由任職該鄉公所總務之許文騰保管，自屬其職務上所掌管文 書，乃林壽昌趁機將之抽換、隱匿，所為自該當於上開隱匿公務 員職務上掌管文書罪。此與該工程資料圖說是否具公文書性質之 認定無涉。原判決對之未加說明，要無理由不備之違法。是林壽 昌上訴意旨執以指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審 採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘 ，或仍為單純事實之爭執，均不能認係屬適法之第三審上訴理由 。依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七 條、第三百九十八條第一款，八十一年七月十七日修正公布貪污 治罪條例第六條第一項第四款、第十六條，刑法第二條第一項前 段、第十一條前段、第一百三十八條、第一百三十四條，九十四 年二月二日修正前刑法第二十八條、第五十五條、第四十七條、 第三十七條第二項，刑事妥速審判法第七條，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十三 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 黃 正 興 法官 吳 信 銘 法官 許 錦 印 法官 林 英 志 法官 張 春 福 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 五 月 五 日 Ｅ 附錄條文 81年7月17日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款 有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬 元以下罰金： 四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。 刑法第一百三十八條 毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、 圖畫、物品，或致令不堪用者，處五年以下有期徒刑。 刑法第一百三十四條 公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪 者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者 ，不在此限。