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最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一一五八號 上　訴　人　游淮銀 選任辯護人　李平義律師 　　　　　　丁中原律師 　　　　　　俞兆年律師 上　訴　人　游銀銅 選任辯護人　陳松棟律師 　　　　　　李永裕律師 上列上訴人等因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院花蓮分 院中華民國一０二年十二月二十四日第二審更審判決（一００年 度金上重更㈠字第一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九 十四年度偵字第五０八、五一五、七六九、一一０二、一三四七 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。 理 由 一、本件原判決認定上訴人游淮銀、游銀銅（下或稱上訴人等） 有如其事實欄所載違反商業會計法第七十一條第一款、刑法 第三百四十二條第一項背信罪犯行明確，因而撤銷第一審關 於上訴人等所為科刑之判決，改判仍依想像競合犯之規定， 均從一重論處商業會計法第七十一條第一款之罪，皆依刑事 妥速審判法第七條減輕其刑後，就游淮銀諭知有期徒刑五年 六月，就游銀銅諭知有期徒刑四年。另就其餘被訴部分，以 不能證明二人犯罪，均不另為無罪諭知，固非無見。 二、惟查： ㈠、偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告，就我國法制而言， 並無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內容，涉及 另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位已然形 成。檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，應 將該共犯被告改為證人訊問，並踐行告知證人得拒絕證言之 相關程序權，使其具結陳述，其所為陳述始符合刑事訴訟法 第一百五十九條之一第二項所定得為證據之傳聞例外。至於 以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽 證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件 不符。惟此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法 第一百五十九條之二、第一百五十九條之三等規定之同一法 理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之 必要性時，例外賦予其證據能力，此為本院最近統一之見解 。本件原判決就證據能力方面，雖以游淮銀、游銀銅、游美 仁、游錫鈴、林姿佑、李世明於偵查中之陳述，既均經依法 定程序訊問，且查無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第一百 五十九條之一第二項之規定，應有證據能力（原判決第二二 頁）。然原判決所引用游淮銀（九十二年度他字第一二七號 偵查卷，下稱偵一卷，卷五第九五至九六頁）、游銀銅（偵 一卷卷五第三一至三三頁）、游美仁（偵一卷卷四第三八至 三九頁）、游錫鈴（偵一卷卷四第一五０至一五三頁）、林 姿佑（偵一卷卷三第一一九至一二０頁）於偵查中之陳述， 均係以嫌疑人而非證人身分接受檢察官訊問，渠等所為關於 其他共同被告犯罪情節之陳述，未經具結，揆諸上開說明， 自以具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要 性時，始例外賦予其證據能力。原判決就此部分未敘明其具 有證據能力之理由，遽依刑事訴訟法第一百五十九條之一第 二項規定認均有證據能力，並採為不利上訴人等之證據，自 非適法。 ㈡、刑法第十條第三項「稱公文書者，謂公務員職務上製作之文 書。」乃有關判斷文書是否屬公文書之規定，此與文書之證 據能力，係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯 罪事實存在與否之證據資格，應依刑事訴訟法相關規定加以 認定者有別。申言之，文書是否為公文書，與其證據能力之 有無，係屬二事，不容混淆。又刑事訴訟法第一百五十九條 之四第一款固規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。賦予公文書具有 證據適格之能力，作為傳聞證據之除外規定，但其前提要件 定為「公務員職務上製作」，且「除顯有不可信之情況外」 ，尚須有「紀錄」、「證明」之條件限制，亦即須該公文書 係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實嚴格證明之紀錄或 證明者，始克當之，倘不具此條件，即無證據適格可言。是 採取容許特信性公文書作為證據，應注意該文書之製作，是 否係於例行性之公務過程中，基於觀察或發現而當場或即時 記載之特徵。另刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱 從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書 、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之 記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可 能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非 該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則即有承 認其為證據之必要。本件原判決以財政部中央存款保險股份 有限公司（下稱中央存保公司）檢查處民國八十五年二月五 日編號000000-000之台東企銀授信及資金管理專案檢查報告 ，及九十二年八月二十八日編號0000000-00之台東企銀游淮 銀關係關聯戶貸款專案檢查報告（原審上訴卷第六三至九四 、九五至一六六頁），乃公務員製作之文書，在無顯有不可 信之情況下，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定 ，自得為證據（原判決第二四頁）；就上海銀行儲蓄部帳戶 交易時序表（下稱帳戶交易時序表）、富隆相關企業財報存 出保證金列帳記錄明細（下稱財報存出明細）部分，則以或 係承辦業務之人員基於各關係戶與游淮銀間之關係所製作， 均本於經確認之資料所製作之文書，或屬銀行內部文件，是 帳戶內資金往來紀錄文件，係通常業務過程不間斷，有規律 而準確之記載，通常銀行內部會有會計人員或記帳人員等人 校對其正確性，且記載當時無預見將來會成為訴訟上證據之 偽造動機，其準確性極高，符合刑事訴訟法第一百五十九條 之四第二款之傳聞例外規定，應認有證據能力（原判決第二 二至二四頁），並均據為上訴人等不利之證據（原判決第四 八至六四、七０至八二、八四至八七頁）。然游淮銀、游銀 銅已主張該專案檢查報告係針對個案所做成之特定文書，不 具例行性之要件，且分別標明「密件」、「機密」，不具公 示性，應無證據能力等語（原審卷卷三第二二九至二三一頁 、卷四第一九四頁、卷一第二０八至二一一頁），並否認該 帳戶交易時序表、財報存出明細之證據能力。而就上開專案 檢查報告部分，原判決似僅以上開專案檢查報告為公文書， 且無「顯有不可信之情況」，即認定該專案檢查報告具有證 據能力。另就相關帳戶交易時序表（偵一卷卷四第二０一、 二一七頁、卷三第一一三至一一五頁等）、財報存出明細部 分，則似未見有關製作人、機關之記載，該表製作過程、如 何取得等，亦非明瞭。究上開專案檢查報告及帳戶交易時序 表、財報存出明細等，是否公務員或從事業務之人，於例行 性之公務或業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書？原判 決未詳予說明，即遽認均具有證據能力，而為上訴人等不利 之證明，自與證據法則有違。 ㈢、關於褚素卿、劉吳素卿、游閔傑、嵇國忠、游棋麟、戴小菁 六人之股票質押資金流向表，及台灣土地重劃股份有限公司 （下稱台灣土地重劃公司）、中經國際投資股份有限公司（ 下稱中經國際公司）、富隆開發股份有限公司（下稱富隆開 發公司）、富生國際投資股份有限公司（下稱富生國際公司 ）、福壽建設股份有限公司（下稱福壽建設公司）之不動產 貸款資金流向表部分，游銀銅於原審已主張均無證據能力（ 原審更㈠卷卷一第一九六、一九七頁），乃原判決猶依刑事 訴訟法第一百五十九條之五規定，以上訴人等及其選任辯護 人對此部分證據均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲 明異議，可視為同意作為證據，據以認定此部分證據均有證 據能力，並引用作為上訴人等不利之證據（原判決第六六至 八０頁），自有證據上理由矛盾之違法。 ㈣、八十四年五月十九日修正公布之商業會計法第七十一條各款 之罪，屬因身分或特定關係始能成立之犯罪，其犯罪主體區 分為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處 理會計事務之人員，無各該身分關係之人，依刑法第三十一 條規定，須與有各該身分關係之人共同實行犯罪，始能成立 共同正犯。依原判決事實欄二之記載，富生國際公司、福壽 建設公司之登記負責人均非游銀銅。上訴人等既非各該公司 之登記負責人，如何得論以商業會計法第七十一條第一款之 罪？原判決未詳予敘明，即遽論上訴人等此部分罪責，亦有 可議。 ㈤、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎 ，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記 載，然後敘明認定犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用 法令之依據。商業會計法對於會計憑證、會計帳簿、財務報 表之定義及種類，均有明文規定。原判決認定上訴人等所犯 違反商業會計法第七十一條第一款以明知為不實之事項，而 填製會計憑證或記入帳冊部分，於事實及理由欄或記載為「 不實帳載」，或記載「不實記入帳冊」（原判決第一三至二 一頁、第八三至八八頁），究上訴人等係填製何種會計憑證 或記入何種帳冊？否則如何據以論罪科刑？此部分原判決仍 未予釐清、明確認定，本院自無從為其適用法律當否之判斷 。原判決就台灣土地重劃公司貸款金額部分，事實欄記載經 核貸新台幣（下同）四億三千萬元，附表二編號七則記載核 貸四億五千萬元（原判決第一三、一０九頁）有不盡相符之 矛盾。又依原判決事實二之記載，中經國際公司與中經實業 股份有限公司（簡稱中經實業公司）屬主體各別之二家公司 。若然，原判決事實五認定上訴人等以其事實二、㈠至㈤所 載五家已無實際營業之公司名義，向台東中小企業銀行（下 稱台東企銀）抵押貸款合計二十二億八千萬元，形成如原判 決附表二編號七至十一所示之呆帳，造成台東企銀巨額損失 ，成立背信、違反商業會計法之犯行。其先認定參與貸款係 前開五家公司中之㈡中經國際公司，核與其附表二編號八所 載借款戶為中經實業公司不符，亦有認定事實先後矛盾之違 誤，實情如何？仍待調查釐清。 ㈥、刑法第三百四十二條第一項之背信罪，係指為他人處理事務 之受任人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之 利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其 他利益者而言，揆諸該條規定甚明。是欲論處被告背信罪責 ，自以被告已為違背其任務之行為為前提。原判決就上訴人 等託請褚素卿、劉吳素卿、游閔傑、嵇國忠、游棋麟、戴小 菁擔任人頭借款戶，均向台東企銀貸款四千八百萬元，並先 後申請展期，致台東企銀受有損失，而有背信犯行部分，於 理由欄說明：游淮銀及辯護人雖辯稱游淮銀於擔任台東企銀 董事長任內所為各貸款案之核貸，均依台東企銀之授信審核 授權辦法規定辦理，並無違背任務之行為。依銀行核貸流程 及台東企銀「授信審核授權辦法」之規定，五千萬元以下授 信係總經理職權，董事長並無審核權限，褚素卿等六人貸款 其未參與，與伊無關云云。而依台東企銀「授信審核授權辦 法」之規定，五千萬元以下授信雖係總經理職權，但台東企 銀從承辦人至總經理，一望即知褚素卿等個人申請貸款案， 實係游淮銀借用其等名義所申請，此從上開貸款案之徵信貸 放過程有諸多瑕疵，即可知一斑。游淮銀既有相當之實力掌 控台東企銀業務之運作，縱使五千萬元以下授信係屬總經理 職權，亦可輕易獲貸，根本不必親躬等，據以不採游淮銀上 開辯解（原判決第八九頁（十二）⒉⒋）。然依原判決上開 論述，似指褚素卿、劉吳素卿、游閔傑、嵇國忠、游棋麟、 戴小菁六人之貸款，係台東企銀承辦人員主動配合予以准許 ，且游淮銀未有指示、交辦行為，否則何有「游淮銀既有相 當之實力掌控台東企銀業務之運作，縱使五千萬元以下授信 係屬總經理職權，亦可輕易獲貸，根本不必親躬」之說？原 判決復未具體認定游淮銀有何違背其任務之行為，如果無訛 ，原判決究係依據何種相關證據，據以認定游淮銀有背信犯 行？原判決未予調查、釐清並敘明其理由，即遽為不利上訴 人等之論斷，自有調查未盡及判決不備理由之違背法令。 ㈦、本件檢察官起訴，係以游淮銀、游銀銅等，以游淮銀實際掌 控之台灣土地重劃公司等五家公司，向台東企銀營業部、儲 蓄部及台北分行，以「分散貸款，集中使用」方式申辦不動 產抵押貸款。再以偽造游錫鈴與該五家公司「共同合作開發 契約」、製作各該公司間或關係人間不實之「共同合作開發 契約」、「解除契約協議書」、「預定股票買賣合約書」等 不實之會計憑證、交易紀錄文件、帳冊虛增業績、美化帳面 之不實財務報告，以利作為台東企銀對前揭各貸款覆審及申 請展延時之財報資料（起訴書第四頁犯罪事實三），據認上 訴人等有行使偽造私文書罪嫌（起訴書第三十頁）。原判決 則以上訴人等以富生國際等公司名義，共同指示公司職員偽 造游錫鈴與富隆開發等公司之共同合作開發契約書、會計師 查尋回函，作為向台東企銀覆審及其等申請展期時之資料部 分不能證明，就此部分不另無罪之諭知（原判決第九九、一 ００頁）。然原判決就起訴書所載上訴人等涉嫌偽造製作各 該公司間或關係人間不實之「共同合作開發契約」、「解除 契約協議書」、「預定股票買賣合約書」部分，未併予審理 、判決，亦有可議。 ㈧、上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述違背法 令，影響事實之確定，本院無可據以自為裁判，仍應將原判 決撤銷，發回原審法院更為審判。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十九 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 王 居 財 法官 郭 毓 洲 法官 林 恆 吉 法官 林 清 鈞 法官 呂 永 福 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 五 月 四 日 Ｅ