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最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一二二八號 上　訴　人　蘇勝良 選任辯護人　方伯勳律師 上列上訴人因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院中華民國 一○三年七月八日第二審判決（一○二年度上訴字第二二三八號 ，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第一五二 三○、一八六四四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作 用，認定上訴人蘇勝良有其事實欄所載以詐術使台灣中油股份有 限公司（下稱中油公司）「ＢＧＣ0000000廢水廢油泥處 理抽油載運工作」（下稱系爭勞務）標案開標發生不正確結果之 犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論上訴人以政府採購法 第八十七條第三項之以詐術使開標發生不正確結果罪，處有期徒 刑一年，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以 不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。原判決另以不能證明 上訴人有如檢察官起訴意旨所指公務員違法圖利他人之犯行，而 就此部分不另為無罪之諭知，亦詳敘其對於證據取捨及得心證之 理由；核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察 ，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。 上訴人上訴意旨略以：⑴、原判決認定新祐汽車貨運有限公司（ 下稱新祐公司）負責人黃柏琨因受伊詐騙，而提高以每台油罐車 每日新台幣（下同）九千五百元之價格投標，以致由投標金額最 低（即每台油罐車每日八千三百元）之國生交通股份有限公司（ 下稱國生公司）取得優先減（議）價權，經減價為總價四百萬元 而得標，而使系爭勞務標案開標發生不正確之結果。惟新祐公司 縱使以原先擬定之價格即每台每日六千元投標，但中油公司有可 能因其投標價格低於底價即總價四百萬元之百分之八十（即總價 三百萬元），而不同意由新祐公司得標，仍有可能決定由次低標 之國生公司得標，而發生相同之結果。故伊縱有向黃柏琨謊稱豐 興通運有限公司（下稱豐興公司）負責人趙時昭已同意於得標後 出讓部分油罐車載運車次予黃柏琨承做之行為，致黃柏琨提高底 價投標，但未必會使系爭勞務標案開標發生不正確之結果，故伊 所為應僅屬政府採購法第八十七條第六項所規定詐術圍標罪之未 遂犯。原判決未予詳查，遽論以該罪之既遂犯，自屬不當。⑵、 伊雖坦承有詐騙黃柏琨而使其提高投標價格之行為，但伊之動機 純係為避免黃柏琨以過低之價格搶標，影響油灌車載運品質而危 害公共安全，並非為圖私利而為，且伊素行良好，並無犯罪前科 紀錄，而伊在中油公司任職已逾二十五年，服務績效優良，屢獲 中油公司嘉獎；本次犯罪並未使中油公司受到損害，而伊家中有 年邁父母與年幼子女賴伊奉養與撫養，若伊入監服刑，伊之父母 及子女將無人奉養、照顧；且伊犯後已坦承犯行，深知悔悟，經 此次偵、審教訓，當知所警惕，實無再犯之虞，原審未斟酌上情 予以宣告緩刑，亦有未合。又若認本件上訴無理由而予以駁回時 ，請併予諭知緩刑云云。 惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證 認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三 審上訴理由。⑴、原判決依憑證人黃柏琨、趙時昭之指證，以及 上訴人自承有向黃柏琨謊稱：趙時昭同意於得標後將系爭勞務標 案部分油罐車載運作業交由黃柏琨承做等語，致黃柏琨誤信為真 而提高投標價格，而使國生公司得標之事實，暨黃柏琨所提出其 於民國九十八年十月五日與上訴人談話之錄音光碟、系爭勞務中 文公開招標公告資料，以及中油公司勞務請購單等證據資料，認 定上訴人確有本件以詐術使系爭勞務標案開標發生不正確結果之 犯行，已詳述其憑據。上訴人於原審雖辯稱：新祐公司縱使以原 先擬定之價格即每台油罐車每日六千元投標，但中油公司有可能 因其投標價格低於底價之百分之八十，而不同意由新祐公司得標 ，仍有可能決定由次低標之國生公司得標而發生相同之結果。故 伊縱有向黃柏琨施用詐術而使其提高投標價格之行為，但未必會 使系爭勞務標案開標發生不正確之結果，故伊所為應僅成立政府 採購法第八十七條第六項詐術圍標罪之未遂犯云云。惟原判決已 說明：依據政府採購法第四十八條規定：「（第一項）機關依本 法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以 上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：一、變更 或補充招標文件內容者。二、發現有足以影響採購公正之違法或 不當行為者。三、依第八十二條規定暫緩開標者。四、依第八十 四條規定暫停採購程序者。五、依第八十五條規定由招標機關另 為適法之處置者。六、因應突發事故者。七、採購計畫變更或取 銷採購者。八、經主管機關認定之特殊情形。（第二項）第一次 開標，因未滿三家而流標者，第二次招標之等標期間得予縮短， 並得不受前項三家廠商之限制」，是倘機關發現有前揭二所示之 情形，即「足以影響採購公正之違法或不當行為」者，依上開規 定，即應「不予開標決標」。本件系爭勞務標案為不公開底價之 第一次公開招標（不分段開標），採訂有底價，及由最低標者得 標之方式開標；而本件投標廠商有國生公司、豐興公司及新祐公 司等三家廠商，其中新祐公司因受上訴人之詐騙而提高底價至每 輛油罐車每日九千五百元之高價，實與不為價格之競爭無異，亦 即本件實際為投標價格競爭者，僅餘國生公司與豐興公司二家廠 商而已，與第一次投標須由三家合格廠商投標為價格競爭之旨趣 不合，且足以影響採購結果之公正，自應不予開標、決標，另定 第二次投標，始符合上述規定。然中油公司因不知上情而續予進 行開標與決標程序，無論最後係由何家公司得標，顯已使系爭勞 務標案之開標發生不正確之結果等情綦詳（見原判決第十九頁第 十七行至第二十頁第八行）；核其論斷，尚與經驗、論理法則無 違，且與政府採購法第四十八條規定之旨趣相符。是原判決認定 上訴人施用詐術之行為，已使系爭勞務標案之開標發生不正確之 結果，而論以政府採購法第八十七條第三項詐術圍標既遂罪，經 核於法尚無不合。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己 意，謂其縱有對黃柏琨謊稱趙時昭已同意於得標後出讓部分車次 予黃柏琨承做之行為，但未必會使系爭勞務標案之投標發生不正 確之結果，應僅成立前述詐術圍標罪之未遂犯云云，而指摘原判 決不當，要非適法之第三審上訴理由。⑵、上訴意旨雖另謂其犯 罪動機係為避免廠商以過低之價格搶標，影響油罐車載運品質而 危害公共安全，並非為圖私利而為，且其在中油公司任職多年， 服務績效良好；本次犯罪並未使中油公司受到損害，而其家中有 父母與子女賴其奉養與撫養，且其犯後已坦承犯行，知所警惕， 並無再犯之虞，應予宣告緩刑云云。然其所稱前述關於其犯罪動 機、目的、犯罪所生實害，以及其素行、生活及工作狀況，暨犯 罪後態度等各節，均屬刑法第五十七條所規定關於法院於量刑時 應注意審酌之事項，與是否宣告緩刑無關。而宣告緩刑與否，係 屬法院自由裁量之職權，縱未宣告緩刑，亦不能任意指為違法。 原判決對於何以不宜對上訴人宣告緩刑，已於理由內論敘說明綦 詳（見原判決第二十九頁倒數第十四行至第三十頁第九行），難 認有何違法情形。上訴意旨徒以原審未宣告緩刑，而據以指摘原 判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨並 非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形， 徒執己見，就原判決採證認事及是否宣告緩刑職權之適法行使， 以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴 為違背法律上之程式，應予駁回。又本件既應從程序上予以駁回 ，其緩刑之請求，自屬無從審酌，併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 五 月 六 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 王 居 財 法官 呂 永 福 法官 林 清 鈞 法官 郭 玫 利 法官 郭 毓 洲 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 五 月 十一 日 G