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最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一四四九號 上　訴　人　蕭○○（姓名、年籍詳卷， 選任辯護人　陳亮佑律師 　　　　　　黃鈺淳律師 　　　　　　雷　麗律師 上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國 一○四年二月二十六日第二審判決（一○三年度侵上訴字第三四 五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第一 七五七二號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原 判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不 當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式 ，予以駁回。本件上訴人蕭○○上訴意旨略以：㈠上訴人於第一 審、原審均聲請傳喚證人Ａ女（姓名、年籍詳卷）及汪定邦，第 一審及原審，不予傳喚，僅憑Ａ女之陳報狀認定事實，致上訴人 無法對Ａ女行交互詰問，影響上訴人之詰問權。汪定邦可證明上 訴人與Ａ女於案發當天還一起逛夜市，第一審未予傳喚，致原審 審理時因證人搬遷而傳喚不到，原審以Ａ女住址不正確而不再傳 喚，上訴人遭羈押和外界聯絡管道斷絕，如何能提出正確之地址 ？原審對有利於上訴人之證據，皆未予調查，難昭折服。㈡Ａ女 於審判外不利於上訴人之陳述，屬傳聞證據，未經具結及對質詰 問，不得作為證據。Ａ女於民國一○一年九月十七日檢察官偵查 時，訊問筆錄固記載檢察官命Ａ女具結等語，然遍查該卷，並無 結文附卷，則Ａ女是否依法踐行證人具結之程序，非無疑問，難 謂無瑕疵。上訴人於第一審聲請傳喚Ａ女，但Ａ女屢傳未到，致 上訴人無從對其不利於己之證詞行交互詰問，證據調查程序未完 足，Ａ女於一○三年七月十四日方經第一審法院拘提到案，並就 本案訊問，然查該次訊問筆錄，未依法諭知偽證罪之處罰或踐行 具結之程序，其證言之真實性無從擔保，不能以其片面說詞遽認 上訴人有強制性交犯行。Ａ女並無不得命具結之情形，上訴人亦 無行使對質詰問權之機會，原判決竟以其證詞認定上訴人之犯行 ，與證據調查之嚴格證明法則有悖，自不得作判決之依據。原審 認Ａ女於警詢及偵訊中之陳述，有證據能力，作為判決之依據， 顯有不當，並有應調查之證據未予調查之違法。㈢我國刑事訴訟 制度於第二審採事實覆審制，第二審法院本有重啟調查證據，釐 清犯罪事實之義務。上訴人於原審聲請傳喚Ａ女，原審怠為傳喚 ，犧牲上訴人之憲法上保障之防禦權。又傳聞法則本在避免被告 就證人不利於己之陳述無辯明之機會，其例外自應從嚴解釋，以 保障被告對質詰問權。原審未克盡傳喚、敦促證人到庭之義務， 寬認Ａ女之證言屬傳聞證據之例外，得不予傳喚，訴訟程序難謂 無瑕疵。㈣依原判決認定之事實，上訴人於一○一年九月六日七 時許，侵入Ａ女之家中，對其強制性交得逞，復於一○一年九月 七日下午四時至五時許，違反Ａ女之意願對其強制性交得手，則 兩次強制性交之行為時間密接，且均於Ａ女之住宅內，上訴人主 觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益， 在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分 開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理，應評價為接續之一行為，論以接續犯 。原判決未敘述何以認定係兩行為之具體理由，僅以寥寥數語， 謂上訴人所犯兩罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰云云，認 本件並無接續犯之適用，有判決不載理由之違法。㈤Ａ女具狀稱 其因身心創傷無法陳述云云，但依其就醫紀錄顯與一般性侵害受 害者不同，案發後僅就診二次，第三次就診相隔亦近一年，且係 於原審要調閱就診紀錄後才就醫，是否確因本案受身心創傷，顯 然有疑。㈥Ａ女之反應與一般性侵害受害者有違。其稱第一次性 行為完後上訴人先進入浴室，其在上訴人洗澡時只隨手翻包包要 拿防狼噴霧劑，但未拿到，後上訴人離開等語，Ａ女非但未求救 亦未拿出噴霧劑，其於無人監控下未為任何防範，實違常情。㈦ Ａ女於警詢、偵查、第一審之證言前後不一，且與常理不合，非 如原判決所稱陳述始終一致。Ａ女於警詢稱上訴人由後門進入， 偵查時改稱看到上訴人破壞門窗進入，於第一審則稱打開房門即 看到上訴人在廚房前，三次所述皆不相同，且門窗確未遭破壞。 再其所述性行為之過程，上訴人持刀架在其脖子後，親吻其胸部 、舔下體，若依其所言，上訴人如何一邊持刀架在其脖子上一邊 舔其下體？且Ａ女於偵查稱手被割到，但驗傷報告卻無刀傷，於 第一審稱上訴人持刀割自己手腕，亦有不一。原判決未解釋何以 刀柄上Ａ女之指紋係在上訴人指紋之上，即偏採Ａ女所言。Ａ女 警詢時稱性行為結束後上訴人去浴室沖洗，也叫其進去，偵查中 稱上訴人要求其一起洗澡，原審時改稱上訴人拉其進浴室沖洗， 亦不一致。Ａ女於二日內領取包裹之事實，有監視錄影翻拍照片 可佐，足見其向證人哭訴之內容可能造假，證人亦稱Ａ女神情正 常來領包裹，證人亦未親身體驗Ａ女所指訴之內容。上訴人於案 發後打電話至警衛室詢問，亦回撥電話至派出所警員之手機，皆 與一般犯罪者之行徑不同，不能僅憑Ａ女之證詞即認定上訴人犯 行。原判決認定事實，顯違經驗法則、論理法則云云。 二、惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人Ａ女、劉○財之證 言，扣案水果刀一把、衣架一支，卷附桃園縣（已改制為桃園市 ）政府家庭暴力暨性侵害防治中心保護個案摘要報告，內政部警 政署刑事警察局一○一年十月二十二日刑醫字第一○一○一二八 ○九七號鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表、刑案現場照片，台 北榮民總醫院臨床毒物科檢驗報告、一○二年一月二十一日北總 內字第○○○○○○○○○○號函，中華電信公司查詢單，監視 錄影翻拍照片，敏盛綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書， 第一審法院刑事案件公務電話紀錄查詢表，上訴人之台灣高等法 院被告前案紀錄表，衛生福利部桃園療養院一○三年一月八日精 神鑑定報告書，一六八ＭＯＴＥＬ覆函等證據資料，資以認定上 訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審關於論 處上訴人犯攜帶兇器侵入住宅強制性交罪刑，又犯侵入住宅以藥 劑強制性交罪刑（均累犯）部分之判決，駁回上訴人該等部分之 第二審上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人 矢口否認有何妨害性自主之犯行，辯稱：因Ａ女通知社區警衛不 讓伊進出社區，伊為求復合，始攀爬進入Ａ女住宅，Ａ女發現伊 在陽台後，自行開窗讓伊進入，並無侵入住宅之犯意；伊與Ａ女 有如原判決事實欄一、㈠發生性行為，然係出於雙方之合意，並 未違反Ａ女之意願；事實欄一、㈡部分，Ａ女服藥後，伊僅在旁 自慰，未再與Ａ女性交。Ａ女之意識很清楚，期間尚外出領包裹 、與家人聯絡，均未對外求救，顯見伊所為未違反Ａ女之意願， 本案僅有Ａ女之單一指訴，別無其他佐證，不能證明伊犯罪云云 。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並 說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並 無違背法令之情形。 三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又性侵害犯 罪防治法第十七條第一款規定：被害人於審判中有因性侵害致身 心創傷無法陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事 實之存否所必要者，得為證據，此即為傳聞證據之例外規定。原 判決已說明Ａ女於第一審時，如何經三度合法傳喚並未到庭，後 雖經拘提到庭，惟Ａ女於訊問時情緒激動，無法陳述，經向Ａ女 就醫之安心診所函查結果，其如何係因焦慮狀態及睡眠障礙至該 診所就診九次，證人即輔導Ａ女之社工 （代碼599，姓名、年籍 詳卷）亦到庭證稱其如何自案發後至一○二年八月二十七日每月 至少輔導Ａ女一次，Ａ女如何從偵查起情緒即非常不穩定，在偵 訊過程中也有中斷情形，在提到案發過程時，Ａ女會歇斯底里、 不斷哭泣，甚至有輕生念頭，Ａ女於收到法院傳票後，睡眠障礙 加劇，如何有極強的不安全感，堅持不想再談及本案等語。依卷 附桃園縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心保護個案摘要報告亦載 明Ａ女目前只要談及與事件相關話題，即會難過落淚且無法對話 ，抗拒面對與訴訟相關之話題等語。綜上如何可見Ａ女確有因性 侵害致身心創傷無法陳述之情事。其於原審時如何亦具狀陳明上 情，表示無法正常出庭等語，與上揭輔導之意見相符，因認無再 加傳喚、拘提之必要。又Ａ女於警員詢問時之陳述，如何於客觀 上堪認具有可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實之存否所必 要者，依前揭規定，認有證據能力。原判決已詳加敘明理由，並 非單憑Ａ女之陳報狀即為認定。上訴意旨空言指Ａ女之就醫紀錄 不合常情，因原審要調閱其就診紀錄後才就醫，懷疑Ａ女是否因 本案受身心創傷云云，並非適法之上訴理由。 四、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項 定有明文。此乃鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人 及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，在立法 政策上特予承認原則上具有證據能力，於顯有不可信之情況，始 例外否定其得為證據。原判決已說明Ａ女於檢察官偵查中之陳述 ，如何符合該條規定，有證據能力之理由。且稽之卷內，檢察官 於一○一年九月十七日訊問Ａ女前，已諭知其具結之義務及偽證 罪之處罰，並命Ａ女朗讀結文後具結，各有筆錄及結文在卷可稽 （見偵字第一七五七二號卷第六六頁至第七一頁）。並無上訴意 旨所指之未經合法具結之情形，上訴意旨指摘Ａ女之證言未經具 結，不得作為判決之依據云云，並非依據卷內證據資料，而為指 摘，難認係上訴第三審之合法理由。 五、關於上訴人侵入住宅、攜帶兇器強制性交部分，Ａ女就上訴 人如何進入其住處，並持水果刀以強暴之方式，違反其意願，親 吻其胸部、下體，並以陰莖插入其陰道內等基本事實，於警詢、 偵查時指訴如何始終一致。參酌桃園縣政府家庭暴力暨性侵害防 治中心保護個案摘要報告，及Ａ女於偵查中陳述有崩潰哭泣之情 緒反應，如何顯見Ａ女確實因上訴人之行為而受有心理創傷。其 證言如何可信為真。觀諸上訴人如何未經Ａ女之同意，即自Ａ女 住處後方防火巷，沿冷氣壓縮機爬上圍牆，再利用窗戶未上鎖之 機會打開窗戶進入屋內，在廚房取得水果刀割自己之手，並以陰 莖插入Ａ女之陰道，有射精、沒有帶保險套等情，如何均經上訴 人自承，核與Ａ女於警詢、偵查時指訴相合，堪認屬實。關於侵 入住宅以藥劑強制性交部分，上訴人如何以膠帶綑綁Ａ女，拿刀 作勢要割Ａ女脖子，上訴人一度離開Ａ女住處去拿安眠藥，並強 逼Ａ女服用安眠藥，再持刀綑綁Ａ女手腕、腳踝，嗣撕下Ａ女腳 踝之膠帶，舔Ａ女下體後，以陰莖插入Ａ女陰道，暨Ａ女清醒後 以防狼噴霧器反抗，反遭上訴人以衣架套勒脖子等情節，迭經Ａ 女於警詢、偵查時指訴歷歷，核與上訴人在警詢、偵查及第一審 時所供相符，並有卷內其餘客觀證據可供佐證等情。原判決均已 一一加以指明。另上訴人所辯其與Ａ女係合意性交，於原審時辯 稱沒有第二次性交，其僅在旁自慰乙節，原判決亦以Ａ女及上訴 人二人如何已於一○一年八月間分手，因Ａ女曾向社區保全告以 不要讓上訴人進入社區，故社區警衛不會讓上訴人進入Ａ女住處 ，如何可見Ａ女與上訴人感情不睦，Ａ女應無可能同意與上訴人 發生性行為，上訴人如何係持Ａ女廚房之水果刀為之，足可推認 Ａ女性自主決定權完全受到壓抑。而第一次性交行為結束後，上 訴人給Ａ女服用鎮定安眠劑若平膜依錠，如何時間密集、藥量甚 鉅，期間復飲用酒類，其藥效反應當更強烈。參酌上訴人所供及 Ａ女之證言，Ａ女如何應係出於絕望、無奈，在極為恐懼之狀態 下，向上訴人徵詢是否可以服用鎮定安眠劑若平膜依錠以替代上 訴人可能之不理性舉措，避免受到難以平復之傷害，如何應係上 訴人強逼Ａ女服用鎮定安眠劑若平膜依錠。Ａ女於鎮定安眠劑若 平膜依錠藥效退去後，為脫離上訴人之掌握，如何有以防狼噴霧 劑為激烈之反抗，卷附敏盛綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診 斷書，顯示Ａ女之頸部有勒痕、手及腳部有擦傷瘀青，另Ａ女陰 部有紅腫乙情，均足徵上訴人以其陰莖插入Ａ女陰道之過程非屬 平和。上揭事證均足徵Ａ女無意願與上訴人為性交行為自明。復 有證人即社區警衛劉○財證稱Ａ女在一○一年九月七日晚上至警 衛室領取包裹時崩潰大哭，稱其遭上訴人用膠帶綑了二天等情， 為其認定上訴人確係以強暴之手段，違反Ａ女之意願，而為本件 強制性交行為之理由，因認上訴人二次犯行，犯意各別，行為互 殊，應分論併罰。原判決俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁， 其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦非單憑Ａ女 之指證而為認定，自不得指為違法。 六、刑事被告對證人有對質詰問之權利，固屬憲法第十六條保障 人民之訴訟權利之一，且係憲法第八條第一項規定之正當法律程 序所保障之權利，惟其未行使詰問權倘非可歸責於法院，且法院 已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未詰問之不利益業經由法 院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，則容 許例外地援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證 據。本件Ａ女於第一審時如何屢傳不到，經拘提到庭後又如何因 情緒激動而無法訊問，其如何確有因性侵害致身心創傷無法陳述 之情事，認無再加傳喚、拘提之必要。如何已符合性侵害犯罪防 治法第十七條第一款之規定，原判決已說明如上，足認Ａ女客觀 上有不能到庭接受詰問之情形，是事實審法院已盡促使證人到庭 之義務，且其不到庭或無法陳述亦非可歸責於法院之事由，則原 審就Ａ女於警詢、偵查中之證言經合法調查後，採為判斷依據， 併敘明Ａ女於偵查中不利於上訴人之供述，如何與其他補強證據 調查結果相符，並非以該不利於上訴人之供述作為認定上訴人本 件犯行之唯一證據，自不容任意指摘為違法。上訴人於原審時聲 請傳喚汪定邦，以證明一○一年九月六日晚上上訴人與Ａ女尚外 出逛夜市乙節，然因其遲至原審始為此主張，與其之前所供及Ａ 女之證言，如何均不相符，上訴人又未提出汪定邦之正確地址， 原審亦無從調查，因認無調查之必要，原判決亦加以說明。原審 未依上訴人之聲請，再為無益之調查，並無調查職責未盡之違法 。上訴意旨指稱原審侵害其防禦權、調查未盡云云，係以自己之 說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。 七、供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可 本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。從而 供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原 判決已說明Ａ女之證言如何於主要基本事實，前後一致，可以採 信之理由，且已指明Ａ女之意思自由如何確遭到上訴人壓抑，Ａ 女又如何曾有反抗之情，所為裁量、判斷，無違經驗法則或論理 法則，亦無上訴意旨所指之不合常情之處。而上訴人對如何未經 Ａ女同意而入屋內，入屋後如何拿取Ａ女廚房中之水果刀等情， 均自承不諱，且與Ａ女所述相合，則原判決未就Ａ女證言中與構 成要件無關之枝節事項，贅為說明取捨之理由，即與理由不備之 違法情形有間，不得執為上訴第三審之理由。至Ａ女於第一審到 庭，未經審理程序，僅由第一審受命法官訊問，原判決採Ａ女該 次證述，資為認定上訴人犯罪之證據，自屬不當。惟縱除去此部 分證據，依憑Ａ女於警詢、偵查時之證述並綜合案內其他證據， 仍應為相同之認定，於原判決之本旨並無影響，仍不得執為上訴 第三審之合法理由。上訴人上訴意旨，或係對原審取捨證據與證 據證明力判斷之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自 己之說詞、漫事爭執，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之 爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背 法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 五 月 二十一 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 張 春 福 法官 吳 信 銘 法官 林 英 志 法官 蔡 國 卿 法官 許 錦 印 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 五 月 二十九 日 Ｅ