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最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第一四七號 上　訴　人　高振傑 選任辯護人　黃昱璁律師 上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國一０ 三年八月十九日第二審判決（一０三年度上訴字第一七八九號， 起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一０二年度偵字第九三三號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合 犯，從一重論處上訴人高振傑犯藥事法第八十三條第一項轉讓偽 藥（累犯）罪刑，已敘明其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實 之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞認非可採，亦依調查所 得證據予以指駁、說明。且查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取 捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使， 倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事 訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀 妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人 供承其因生日而承租民宿舉辦派對慶生，並有攜帶愷他命、神仙 水（含愷他命成分，以下同）到場，於警詢及偵訊時並自承查獲 之愷他命、神仙水均係其所有等供詞，佐以證人黃森梧，所列楊 凱婷等多位在場之人分別警詢或偵審時之證詞，勾稽卷附宜蘭縣 政府警察局宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈 濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表及鑑定書，暨案內其他證據調 查之結果，綜合判斷，已敘明認定上訴人係以提供前揭愷他命、 神仙水供在場之楊凱婷等多人施用助興，而楊凱婷等人之尿液經 檢驗亦均呈「愷他命」陽性反應，縱有部分供己施用，無礙上訴 人無償轉讓愷他命供其他在場者施用之事實，所為已該當轉讓愷 他命構成要件之心證理由，而上訴人其後於原審改稱僅查獲之部 分愷他命及褐色瓶裝神仙水為其所有之辯詞，要非可採等情，於 理由內併為指駁，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得 之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人該部分之犯罪事實， 並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，無所指無補強證據之違 法。稽之卷證，上訴人於警詢或偵訊時供稱查獲場地係其租用舉 辦慶生，其有將自行攜帶之愷他命、神仙水取出放置桌上，在場 之人在該處吸食毒品、飲酒、聊天，且都是朋友，查扣之證物（ 含愷他命、未開封神仙水及神仙水空瓶等物）全部為其所有等旨 （見警卷第二至三頁背面，偵卷第二二頁），原判決勾稽其他證 據，因認上訴人確有提供愷他命、神仙水供在場者施用助興之主 觀犯意及行為，與卷附資料並無不合，且以事證明確，縱未同時 說明與判決本旨不生影響之其他相異供述如何不可採，乃事實審 法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，仍非理由不備 。上訴意旨猶以無轉讓愷他命犯行，且本案無補強證據云云指摘 原判決違法，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之 適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、行政院於 民國九十一年一月二十三日以院台法字第○○○○○○○○○○ 號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第二條第二項第三款規 定之第三級毒品，並於同年二月八日以院台衛字第０九一０００ 五三八五號公告愷他命為管制藥品管理條例第三條第二項之第三 級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第三十 九條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗 登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用 ，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第二十二條第一項第二 款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第二十 條第一款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今 僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入 ，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，有行 政院衛生署管制藥品局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署） 九十八年六月二十五日管證字第○○○○○○○○○○號、衛生 福利部食品藥物管理署一０三年一月二十九日ＦＤＡ管字第一０ 三九九００七一五號等函文可參。又管制藥品須有醫師處方，始 得調劑、供應，藥事法第六十條第一項復定有明文，醫師開立管 制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。稽諸卷附交通 部民用航空局航空醫務中心及內政部警政署刑事警察局相關之毒 品鑑定書，勾稽證人楊凱婷等人及上訴人部分證（供）述，上訴 人所轉讓之愷他命係白色粉末或結晶，部分為微黃結晶（見偵卷 第一四六頁），並有以捲菸方式供施用，且非循醫師合法調劑、 供應之管道取得（見警卷第三頁背面，偵卷第二二頁），原判決 因認所轉讓之愷他命除為第三級毒品外，尚係第三級管制藥品， 且非屬目前衛生福利部核准製造之愷他命注射液形態，復無從證 明係自國外非法輸入之禁藥，應屬國內違法製造之偽藥，並說明 上訴人轉讓愷他命（純質淨重未逾二十公克）之所為，同時該當 毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第 八十三條第一項之明知為偽藥而轉讓罪，屬法條競合，依重法優 於輕法之適用法則，應擇較重之明知為偽藥而轉讓罪處斷之理由 ，所為取捨判斷，難認有何違背法令之情形，所持之法律見解， 亦無違誤。而愷他命既早經政府公告為第三級毒品及第三級之管 制藥品，上訴人本難諉為不知，原判決縱未就其知情為偽藥部分 詳予說明，尚不影響原判決該部分事實之認定，論以前揭轉讓偽 藥罪，無理由不備之違法。此外，上訴意旨，就原審依職權採證 認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘 為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，其轉 讓偽藥部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。上訴人想像競 合犯轉讓第三級毒品罪部分，原判決係依毒品危害防制條例第八 條第三項論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件， 上揭轉讓偽藥部分之上訴既不合法，自無從就該想像競合犯之輕 罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分 既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴 ，顯非適法，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 一 月 十五 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 洪 佳 濱 法官 陳 世 雄 法官 楊 力 進 法官 王 梅 英 法官 段 景 榕 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十一 日 v