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最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一七三九號 上　訴　人　吳健保 　　　　　　李全富 共　　　同 選任辯護人　陳永昌律師 上　訴　人　陳振姜 選任辯護人　許文彬律師 　　　　　　李孟哲律師 上　訴　人　康振隆 選任辯護人　江信賢律師 上　訴　人　陳忠吉 選任辯護人　趙家光律師 　　　　　　陳嘉銘律師 上　訴　人　陳文宏 選任辯護人　李孟哲律師 上　訴　人　謝瑞章 選任辯護人　劉烱意律師 上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華 民國一０三年四月三十日第二審更審判決（一０一年度重上更㈠ 字第三三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵 字第四五二一、四五二二、六三八七、八００五、八七九三、九 八六０號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於吳健保、陳忠吉、陳振姜、李全富、陳文宏、康振隆 、謝瑞章部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決撤銷第一審諭知上訴人吳健保、陳忠吉、謝瑞章無罪 ，及上訴人陳振姜、李全富被訴違反政府採購法第八十七條第三 項、結夥竊盜、貪污治罪條例第十一條第一項交付賄賂部分，暨 上訴人陳文宏被訴違反政府採購法第八十七條第三項部分均無罪 之判決；並撤銷第一審關於陳振姜、李全富違反政府採購法第八 十七條第四項部分，及關於上訴人康振隆部分之科刑判決，經比 較刑法與貪污治罪條例之新舊規定後，改判依修正前連續犯、牽 連犯之規定，從一重論處吳健保、陳忠吉、陳振姜共同連續犯貪 污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂罪刑（陳振姜為累犯）， 論處李全富共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪刑 ，及依修正前連續犯規定，論處康振隆連續犯貪污治罪條例之違 背職務收受賄賂罪刑，依修正前連續犯、想像競合犯之規定，從 一重論處謝瑞章連續犯對主管事務圖利罪刑，另論處陳文宏共同 犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪刑（減為有期徒刑 四月，並諭知易科罰金之折算標準），固非無見。 惟查：㈠、有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準 據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事項，詳實記載，然 後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明 ，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明， 或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不 相一致，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑 事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或 所載理由矛盾，其判決當然違背法令。又政府採購法第八十七條 第四項之合意圍標罪，係指行為人有以契約、協議或其他方式之 合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格之競爭之結果為成 立要件。若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為 ，則出借名義或證件之廠商，本身既無參與投標或競價之意思， 行為人自無促使該廠商不為投標或不為價格競爭決意之可言，則 與該罪之犯罪構成要件不相符合。故行為人究以何方式之合意， 使廠商不為投標或不為價格之競爭之要件，自應於所認定之犯罪 事實內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得 心證之理由，始足為適用該法條之依據。依原判決認定之事實， 緣經濟部水利署第六河川局（下稱第六河川局）為辦理所經管之 曾文溪曾文二號橋至北勢洲橋間河段區域之環境改善工程，工程 設計疏浚標售材料為土方，並將疏浚工程與土方販售合併辦理招 標作業，於民國九十三年一月一日公告招標，工程名稱「曾文溪 曾文二號橋至北勢洲橋堤段河川環境改善工程土石標售」（下稱 曾文溪疏浚工程），而吳健保、李全富、黃峻林（業經原審判處 罪刑確定）、陳振姜、王國龍（業經原審判處罪刑確定）、陳文 宏（以下合稱吳健保等人）意圖獲取不當利益，基於以協議使廠 商不為上開工程之投標、不為價格競爭，及以非暴力之平和非法 方法使廠商無法投標之犯意聯絡，擬抄錄領標廠商名單後通知參 加圍標餐會，並於開標當日勸阻投標等方式圍標曾文溪疏浚工程 ，謀議既定，先由呂天南、林德元（上二人業經原審判決免訴確 定）、王國龍、陳文宏於開標日（九十三年三月十六日）前之購 領標單期間，至第六河川局觀察抄錄領標廠商名單後，再分由李 全富、黃峻林、陳振姜、呂天南分頭電話聯絡有意競標之廠商於 開標前一日（十五日）晚間到台南縣佳里鎮（現已改制為台南市 佳里區）嘟嘟餐廳聚餐加以圍標，與會廠商略計有永益砂石行（ 陳子文，合夥人葉建鑫）、陳榮貴、羅文生、許德耀、縣仔、林 登源（綽號「南廓源」）、李宗融（綽號「王哥」）、薛明欣（ 綽號「關廟欽仔」）、涂呈儒（代表南投廠商子欣砂石行王寶成 ）、方永信（綽號「狐狸」）、瀅寶企業有限公司（負責人郭迺 暉，綽號「麻豆暉」）、建生實業有限公司（下稱建生公司）、 啟峰營造有限公司（負責人林秋景，實際負責人林奕佐）、水遠 營造有限公司（負責人林文道）、冠嘉營造有限公司（負責人林 昰昱）、上揚實業有限公司（負責人林淑玲），和台南地區主要 之砂石土方業者。席間由李全富、黃峻林等人，對與會廠商曉示 渠等代表吳健保欲標取該疏浚工程之意，兼或以平日交情，或許 以金錢或低價出售土石原料等利益，勸退有意競標廠商不為投標 ，並說服建生公司不為價格之競爭。繼於開標當天，李全富、黃 峻林等人復至第六河川局投標地點守候，遇有意投標該疏浚工程 之廠商鄭明元，因其適為黃峻林之前老闆，乃由黃峻林言語勸阻 ，直到投標時限已過而無法投標，並將之帶至附近李全富車上由 李全富安撫，經承諾並給予八十萬元（新台幣，下同）之補償。 吳健保等人圍標曾文溪疏浚工程，由李全富以其姊夫林坤宗為負 責人之富欣企業社投標（富欣企業社及林坤宗，業經判決無罪確 定），並由黃峻林以忠勤企業行（未附押標金）及永益砂石行（ 不知情之黃峻林配偶李璧如代購押標金支票FF0000000）、陳振 姜以佳憶實業有限公司（未附押標金）及震聯工程有限公司、建 生公司以較低價格陪標，另有宏泰吉有限公司投標，開標結果， 終由富欣企業社得標等情（見原判決第六至八頁）。於理由內則 援引證人即共同被告呂天南、黃峻林、證人即廠商林文道、徐和 川、林昰昱於偵查或第一審之證言，謂以金錢給付退讓之廠商等 語（原判決第四三至四五、四七、四八、五０頁），惟對於前揭 參與聚餐之廠商中何者係原有意競標，但因交情或取得低價購買 土石原料之利益之故，而同意退讓不為投標，及吳健保等人係如 何說服建生公司之何人，而由其允諾建生公司以陪標方式共同圍 標之合意圍標行為，並未於事實內詳予認定記載，亦未於理由內 敘明其所憑之證據，已有理由不備之違誤。又原判決所引證人呂 天南之證言，謂其於前揭聚餐後分送現金之廠商有「啟峰營造、 森澤，冠嘉營造、水遠營造，和益營造、上揚實業，鄭明元，羅 文生，縣仔，涂呈儒、國興仔、勝仔」（原判決第四五頁第七至 九列），惟其中廠商「森澤、和益營造、國興仔、勝仔」似均未 參與前述聚餐，則究如何與各該廠商協議不為投標，理由內均未 有說明，已有未合。另稽之卷附筆錄，證人即建生公司實際負責 人戴金順於調查員詢問時證述：其未參加上開於嘟嘟餐廳召開之 圍標會議，亦未收受李全富及陳振姜等人致送十萬元至五十萬元 不等金錢作為廠商退出投標案之代價等語（見第四五二一號偵查 卷第一０八頁），乃否認建生公司有與吳健保等人達成以較低 價格陪標而不為價格之競爭之協議，則原判決前揭所認亦有與卷 內證據資料不相適合之違失。再前揭事實先認定永益砂石行係參 與該圍標會議之廠商，後又敘明黃峻林係以永益砂石行參與投標 ，前後記載相歧。究永益砂石行僅係單純出借證件予黃峻林之廠 商，或因與吳健保等人有不為價格之競爭之協議，而自己參與本 件工程之投標？原審未遑根究明白，遽論以吳健保、李全富、陳 振姜、陳文宏共犯政府採購法第八十七條第四項之罪名，尚屬速 斷。又依原判決前揭事實所載，似認吳健保、李全富、陳振姜、 陳文宏係共犯政府採購法第八十七條第三項之非法圍標罪及同條 第四項之合意圍標罪，惟於理由內僅論吳健保、陳文宏二人犯政 府採購法第八十七條第四項之合意圍標罪，及就陳文宏被訴犯政 府採購法第八十七條第三項之非法圍標罪嫌部分，說明不另無罪 之諭知（原判決第一二三、一三二、一四０、一四一頁）。前後 記載相互齟齬，自有判決理由矛盾之違誤。㈡、貪污治罪條例第 四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪，所謂違背職 務，係指對於職務上之義務有所違背而言，如本不應為而為，或 應為而不為。再收受賄賂罪之成立，以他人有行使賄賂之意思為 前提，必他人所交付之財物，係本於對收受者行賄意思；在公務 員主觀上，亦須要有受賄之意思，即賄賂之不法報酬必須與公務 員本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，始足當 之。又共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中 一部分人實行犯罪行為之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行 為之分擔為要件。對於參與實行犯罪構成要件行為之共同正犯， 事前有無參與犯罪之謀議，固無須為明白之認定及嚴格之證明， 但以自己共同犯罪之意思，事先同謀之共謀共同正犯，因其並未 實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之 要素，故對其係如何參與犯罪之謀議，亦應於判決中詳予認定記 載，並說明所憑之證據。原判決論康振隆連續犯違背職務收受賄 賂罪，及吳健保、陳忠吉、陳振姜共同連續犯違背職務交付賄賂 罪，於事實固記載康振隆為第六河川局工務課工程員，為依法令 服務於國家機關，具有法定職務權限從事公務之人員，經所屬第 六河川局長官具體指派自九十三年八月底起，派駐工地現場擔任 工務所監工，負責曾文溪疏浚工程監造業務，應監督廠商是否依 約於每日施工時間內，按照設計圖說範圍、深度疏浚挖運土方， 堆置卵礫石料或純砂，並積極查察舉發是否有盜採標售材料以外 含卵礫石料之混合砂與純砂等，詎基於違背職務行為收受賄賂之 概括犯意，放任該疏浚工程得標廠商富欣企業社盜採混合砂與純 砂不為舉報，先後於九十四年二月十八日後第三或四天，在工地 事務所辦公室；同年三月七日或八日，在疏浚工地Ａ區其車上， 因放任盜採之違背職務行為，收受廠商代表蔡明達基於行賄意思 所交付之賄賂各二十萬元、五萬元等情（原判決第十頁倒數第二 列至第十一頁第十四列）。惟對於康振隆如何明知並放任得標廠 商盜採混合砂與純砂不為舉報，而為違背其職務之行為，及吳健 保、陳忠吉、陳振姜如何與蔡明達共同謀議後，推由蔡明達代表 廠商以該違背職務上之行為為對價，而先後交付前開賄賂，並未 於犯罪事實詳予記載認定，亦未於理由內敘明所依憑之證據，難 謂無理由不備之違誤。㈢、貪污治罪條例第六條第一項第四款之 圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律 授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或 其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定 ，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利 之對象因而獲得利益，始克成立。且其行為與所圖自己或其他私 人之不法利益間，以具有相當因果關係為必要。若其行為與所圖 自己或其他私人之不法利益間，並無相當之因果關係，自不能以 行為人一有違背法令之行為，即科以上開圖利罪責。而上開所謂 「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第 三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益， 不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回 成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不 法利益，自不在所謂圖利範圍。本件原判決認定謝瑞章連續犯現 行貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員圖利罪，於事實記 載：「謝瑞章為經濟部水利署第六河川局正工程司兼管理課課長 ，綜理第六河川局管理課業務，……，並承局長、副局長之命， 督導所屬河川駐衛警察（下稱河警）執行警察職權，為依法令服 務於國家機關，具有法定職務權限從事公務之人員。緣第六河川 局招標發包之曾文溪疏浚工程疑有得標廠商富欣企業社盜採砂石 情事，所屬河警除平日例行巡防外，更經該局局長於九十四年二 月三日局務會議裁示管理課所屬河警實施不定期之夜間巡查，… …河警小隊長侯耀鈞遂排定『夜間加強巡防輪值表』封緘於『第 六河川局機密檔案專用封套』內，於同年二月十四日密簽由課長 謝瑞章於同日開拆封緘並壓蓋職名章核轉，局長於同年月十六日 核定實施。謝瑞章明知就其所主管之該等不定時夜間加強巡查規 畫，乃第六河川局取締所經管曾文溪區域內非法盜採砂石，以達 河川防護法定任務所為之警察活動，性質上與國家事務及公共利 益攸關，屬中華民國國防以外應秘密之消息，相關業務接觸人員 應嚴守秘密，以免洩露致無法達巡防取締之目的，詎基於洩密、 圖利之概括犯意，先於九十四年二月二十四日上午十一時四分， 在其……與陳振姜……電話之公務聯繫中，告以『今天有那個喔 』暗語；復於同年三月十日上午九時六分，……，告以『今天很 無聊喔，晚上』暗語，示意河警之不定期夜間巡查消息而予洩露 ，經陳振姜知會蔡明達與工區施作人員提防，致各該日負責夜間 巡防之河警鄭欽元（二月二十四日）、朱亮昇（三月十日）查無 異狀，富欣企業社因此得以規避遭查察利用夜間假藉施工，持續 盜採混合砂一萬六千二百二十五立方米（保守以單價一百九十元 計，價值約為三百零八萬二千七百五十元）與純砂一百三十九立 方米（保守以單價八十元計，價值約為一萬一千一百二十元）， 而獲有不法利益。」等情（原判決第十一頁第十六列至第十二頁 第十五列）。並於理由內謂「廠商富欣企業社相關被告等之盜採 混合砂與純砂之不法獲利，乃直接來自於謝瑞章洩密之圖利行為 ，以謝瑞章洩密圖利日期九十四年二月二十四日、同年三月十日 觀察，卷附富欣企業社於九十四年二月份之採運混合砂與純砂販 售之工務暨帳目資料闕漏，無事證可資調查認定其有盜採販售獲 利之事實；……，依卷附積極證據，自僅能憑認富欣企業社因謝 瑞章之洩密圖利，獲有三月一日至三月十日之盜採混合砂與純砂 販售之不法利益，……，詳見附表三『盜採砂石數量統計表』。 」（原判決第一一八頁第二至十四列）。惟其理由既謂九十四月 二月份無事證可資認定富欣企業社有盜採獲利之事實，縱謝瑞章 有上揭九十四年二月二十四日之洩密行為，亦無使富欣企業社因 而獲得不法利益，則該部分能否論以公務員圖利罪名，尚非無疑 。又原判決並未說明謝瑞章九十四年三月十日之洩密行為，與富 欣企業社在其洩密前（即同年月一日至九日）盜採獲利之關聯性 ，即認富欣企業社九十四年三月一日至九日之獲利均屬因謝瑞章 圖利犯行所獲致之不法利益，亦有未合。再原判決就計算富欣企 業社之「不法利益」時，並未說明其所指混合砂每立方米單價一 百九十元與純砂每立方米單價八十元計算之依據為何，及有無已 扣除收回成本、稅捐及費用等部分？原判決均未予敘明即遽為論 斷，此部分併有判決不備理由之違法。㈣、刑法分則或刑法特別 法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實行或在 場參與分擔實行犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。故刑 法第三百二十一條第一項第四款所謂結夥犯，係指實行竊盜之共 犯確有三人以上且相互間有意思之聯絡，始能成立。原判決認定 吳健保、李全富、陳忠吉、陳振姜（下稱吳健保等四人）「共同 連續結夥三人以上竊盜」，雖其事實欄記載「……吳健保隱於幕 後，陳忠吉提供資金，由李全富擔任總經理，主導整個疏浚工程 進行，……，陳振姜及不知情王國龍（所涉竊盜經判決無罪確定 ）等負責重機械，另有挖土機及堆土機司機陳文憲、黃川榮、張 春福、李進昌、葉炎昆、張明信、蔡鎮宇、蘇文旺、邱連華、洪 雲志、楊福財、呂宏文、葉炎昆、黃志和、王建仁、楊士毅及向 明輝等達三人以上在現場作業（上述陳文憲等十七人連續結夥竊 盜均經檢察官緩起訴處分確定），……。盜採方式為要求部分知 情之前述挖土機及堆土機司機，先將挖起淺層含草木之土方（俗 稱土蓋）就近堆置，於盜挖深層混合砂與管砂後回填土蓋整平， 挖起之混合砂與管砂經瀝乾後迅即運離，並將之以每立方米單價 一百九十至二百二十元，販賣予繳付部分預售價款不知情之朱晉 億等砂石行業者。……」（原判決第八、九頁），惟理由內對於 吳健保等四人在疏浚工地現場如何結夥三人以上實行盜採砂石， 並未說明憑以認定之依據。本院前次發回業已指明，原判決未察 ，猶遽論處吳健保等四人結夥三人以上加重竊盜罪刑，難謂適法 。㈤、修正前刑法第五十五條後段牽連犯及第五十六條連續犯規 定，固均規定以一罪論斷，惟僅連續犯有加重其刑之規定，牽連 犯並無類此規定，又因連續犯是否加重其刑，乃屬法院自由裁量 之權限，如依連續犯規定加重，自應於理由內說明，方為適法。 原判決比較新舊刑法規定後，適用修正前刑法；而就吳健保、陳 忠吉、陳振姜（下稱吳健保等三人）之論罪部分，謂：「吳健保 所犯結夥竊盜罪、交付賄賂罪之犯行，時間緊接而觸犯構成要件 相同之罪名，顯係各基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法 第五十六條規定，各以連續犯論以一罪。又其合意圍標、連續結 夥竊盜及連續交付賄賂等罪間，有手段與目的之直接密切關係， 為牽連犯，應依修正前刑法第五十五條規定，從一重之連續交付 賄賂罪處斷，並加重其刑。」「（陳忠吉）所犯結夥竊盜罪、交 付賄賂罪之犯行，時間緊接而觸犯構成要件相同之罪名，顯係各 基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法第五十六條規定，各 以連續犯論以一罪。又其連續結夥竊盜及連續交付賄賂間，有手 段與目的之直接密切關係，為牽連犯，應依修正前刑法第五十五 條規定，從一重之連續交付賄賂罪處斷，並加重其刑。」「（陳 振姜）所犯結夥竊盜罪、交付賄賂罪之犯行，時間緊接而觸犯構 成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意反覆為之，均應依修正 前刑法第五十六條規定，各以連續犯論以一罪。又其合意圍標、 非法方法圍標、連續結夥竊盜及連續交付賄賂等罪間，有手段與 目的之直接密切關係，為牽連犯，應依修正前刑法第五十五條規 定，從一重之連續交付賄賂罪處斷，並加重其刑。」（原判決第 一二三、一二五、一三０頁），均未敘明就吳健保等三人所犯連 續結夥竊盜、連續交付賄賂部分，予以裁量加重，卻於論述牽連 犯應從一重處斷之規定後，始記載加重其刑，亦屬不當。以上或 係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因原判決上 述之違背法令影響於事實之認定，本院無從據以自為裁判，應認 原判決此部分仍有撤銷發回更審之原因。又原判決關於謝瑞章所 犯與圖利罪有想像競合關係之洩漏國防以外秘密罪部分，及吳健 保、李全富、陳振姜、陳忠吉、陳文宏不另為無罪諭知部分（原 判決第一四０至一四四頁），基於審判不可分原則，應併予發回 ，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 六 月 十一 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 洪 佳 濱 法官 陳 世 雄 法官 段 景 榕 法官 王 梅 英 法官 楊 力 進 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 六 月 十七 日 Ｅ