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最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一七八九號 上　訴　人　黃東昇 選任辯護人　蕭永宏律師 上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院 中華民國一○四年一月二十七日第二審判決（一○三年度侵上訴 字第八○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵 字第一八九一九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 上訴人甲○○有其判決事實欄所載強制猥褻被害人甲女（真 實姓名、年籍詳卷）二次犯行明確，因而維持第一審關於論 上訴人強制猥褻二罪，各處有期徒刑一年，並定其應執行刑 為有期徒刑一年十月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴， 業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據 及認定之理由，對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之 詞，均無可採，亦詳加說明指駁，所為論斷，俱有卷存證據 資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。 二、本件上訴意旨略稱：㈠錄音光碟雖據甲女供稱為上訴人與其 通話錄製，惟甲女未能指出係由那一個門號打到上訴人何一 電話，且卷附之通話紀錄，經勘驗結果與通話均不相符合， 並出現其他男性聲音，指導甲女，顯係經過剪接、變造應無 證據能力，不得作為認定事實之依據，原判決仍以之作為不 利上訴人之證據，適用法則顯有違誤。㈡甲女自承若其在屋 內均會自屋內鎖住，上訴人進入必須甲女親自開門，若甲女 於民國一○一年一月十四日遭上訴人強制猥褻，豈有可能於 同年二月十八日再自己打電話給上訴人，並開門讓上訴人進 入，顯與常情有違，原判決未說明，容有判決不備理由之違 法。㈢一○一年一月十四日強制猥褻被害人甲女部分，僅有 甲女之指述，惟甲女先後指述不一，且無其他補強證據，自 不得遽予認定上訴人有此部分之犯行，原判決認定事實與證 據法則不合。㈣原判決認定上訴人身高一百六十公分，體重 七十公分，甲女身高為一百六十五公分，體重僅五十三公斤 等情，上訴人之體型並沒有優勢，原判決卻認定上訴人體型 佔有優勢，並有壓制甲女之行為，自屬強暴行為，顯與卷證 不符，而有理由矛盾之違法。㈤上訴人每週洗腎三次，已洗 腎八年，甲女有護理師資格，案發時在常照中心任職，每天 替老人洗澡、翻身，力氣優於上訴人，且有相當之知識，豈 會受鬼神之說所迷惑，原判決認定事實與常理不合，有適用 法則不當之違誤。㈥卷附甲女於一○一年五月六日、七日所 錄之通話紀錄，其內容均未言及上訴人有何對甲女為強制猥 褻行為，原判決竟依甲女之供述逕行解讀該通話內容係上訴 人強制猥褻甲女之經過，有判決違背證據法則之違法。㈦甲 女所提出之收支流水帳仍載一○一年二月四日幫上訴人收房 租，同年月七日幫上訴人繳納網路費、車貸及保險費，同年 三月五日幫上訴人收房租，甚至至同年五月六日借新台幣九 萬元予上訴人投資，如甲女確係為上訴人所強制猥褻，甲女 何以仍幫助上訴人做事，與一般妨害性自主案件被害人均會 避之猶恐不及之情形有別，原判決未說明其理由，亦有判決 不備理由之缺失等語。 三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事 實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背 客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟 法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀 妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上 訴人坦承與甲女認識，並將其位在高雄市左營區之房屋出租 予甲女居住等事實，證人甲女、甲女之父（真實姓名、年籍 詳卷）之證述，佐以中華電信行動電話通聯紀錄資料查詢、 威寶電信行動電話通聯紀錄資料查詢、「玉璽宮」外觀照片 、一○一年一月、二月份工作輪值表、性侵害犯罪事件通報 表、電話錄音勘驗筆錄、高雄市凱旋醫院函暨精神鑑定書、 高雄長庚醫院診斷證明書等在卷之證據資料，經綜合判斷， 認上訴人有強制猥褻甲女二次之犯意及犯行。所為論斷，核 與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之 適法職權行使。又按錄音光碟係以錄音機將監察電話之通訊 內容，直接錄在空白錄音光碟上製成，其係非透過人之意思 活動予以傳達之證據，屬於物證；且刑事訴訟法上證據排除 原則，係指將具有證據價值，或真實之證據，因取得程序違 法，而予以排除之法則。按私人之監聽行為，無如國家機關 之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補 發通訊監察書等之法定程序及方式，但私人為通訊之一方， 為保全證據所為之錄音，如非出於不法之目的及以違法手段 取證，其取得之證據即難謂無證據能力。本件原判決於理由 一、㈡之⑵、⑶、⑷中說明：「被害人甲女就上開電話錄音 光碟取得之過程，於原審法院陳稱：『八張電話錄音譯文是 分屬二通電話，可能是我自己的手機打給被告，也有可能是 用我男友的手機打的；比較短的通話錄音（偵一卷第九十、 九十一頁），我忘了詳細錄音的日期，只記得是某天早上在 美濃往高雄十號高速公路的車上錄的；比較長的通話錄音（ 指偵一卷第九十二至九十七頁），我也忘了詳細錄音日期， 記得是一○一年四月份，於下午六、七點左右在鼎金國中錄 的；錄這二通電話錄音時，我男朋友都有在旁邊，錄音當中 ，我男朋友有插話，所以錄音有第三人的聲音，這是我男朋 友的聲音；這二通電話錄音，絕對沒有剪接，如果有剪接， 就會將第三人的聲音去掉』等語在卷（原審卷第七十九至八 十一頁）。顯見本件電話錄音二通，係被害人甲女為蒐證保 全證據，將其與被告間之通話自行錄音而得」、「第一審於 一○三年五月二十九日就本件電話錄音光碟進行勘驗，結果 ：『第一通（較長的通話）電話錄音內容與偵一卷第九十二 至九十七頁譯文，除括號部分外餘相符；第二通（較短的通 話）電話錄音內容與偵一卷第九十、九十一頁譯文，除括號 部分外餘大致相符』，有勘驗筆錄在卷可憑（第一審卷二第 一二八頁背面），並經原審法院於一○三年十月六日勘驗偵 一卷第九十四頁電話錄音光碟內容，結果：『此段錄音時間 顯示之分、秒，並無中斷、停頓或重疊現象；此段錄音內容 ，雙方對話接續、順暢，無中斷、停頓或重疊現象；此段錄 音內容未出現第三者聲音』，有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷 第五十一至五十三頁），而辯護人亦陳稱『此段錄音內容， 並無剪接』等語（原審卷第五十三頁）；且被告於偵訊就本 件電話錄音內容陳稱『是我的聲音』等語（偵一卷第八十八 頁），並就原審法院勘驗部分，自承為其聲音無誤（原審卷 第五十四至五十六頁）。顯見被害人甲女所提本件電話錄音 光碟、譯文，為被告與甲女間之通話錄音無訛。至於被告於 第一審陳稱：『較長的通話的錄音，是否為我的聲音，我沒 有聽清楚』等語（第一審卷二第一三一頁），惟與其於偵訊 、原審所陳明顯不符，自難認為真」、「綜上所述，本件電 話錄音光碟、譯文，為被害人甲女為蒐證保全證據，將其與 被告間之通話自行錄音，並非出於不法之目的及以違法手段 取得；且經原審、本院勘驗，錄音譯文與錄音光碟內容相符 ，並未發現有剪接等變造情事。則被告及辯護人未提出明確 事證，空言錄音光碟出現第三人聲音（男性聲音），即認該 錄音光碟有剪接變造情事，自非有據；是應認本件電話錄音 譯文具證據能力」等語（原判決第三至五頁）。核無違誤， 上訴意旨㈠仍就原判決已論斷明白事項再事爭執，核非適法 之第三審上訴理由。㈡原判決另於理由中依據甲女之供述說 明甲女於一○一年一月十四日遭上訴人強制猥褻後，何以仍 允許上訴人進入其住處，自陷於再遭上訴人於同年二月十八 日強制猥褻之險境之原因（原判決第十六頁），核無違背經 驗、論理等證據法則，上訴意旨相關指摘，仍非合法之第三 審上訴理由。㈢證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異 ，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌 其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述 與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾 ，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者， 予以採取，自非證據法則所不許。因之，告訴人供述前後縱 有差異，事實審法院依憑告訴人前後之供述，斟酌其他證據 ，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論 罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符 ，即指判決有證據上理由矛盾之違法。原審就上述各項證據 ，斟酌取捨，於理由欄詳敘取捨證據與證據證明力得心證之 判斷理由，並於理由二、㈡、⑵之④中說明，何以甲女之指 述雖有部分先後不符，或於第一審審理中供稱部分細節已不 記得，惟就為上訴人強制猥褻基本事實之供述則始終一致， 故甲女關於上訴人對其強制猥褻二次之供述為可信之理由（ 原判決第十四至十六頁），依上說明，原判決並無證據上理 由矛盾之違法情形。上訴意旨㈢仍就法院事實認定之依職權 適法行使，再事爭執，亦非合法之第三審上訴理由。㈣其他 上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已 論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判 決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，難認係具體指摘 之適法上訴第三審理由，應認本件上訴均違背法律上之程式 ，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 六 月 十七 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 王 居 財 法官 郭 毓 洲 法官 呂 永 福 法官 林 恆 吉 法官 林 清 鈞 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 六 月 二十三 日 Ｑ