最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一九○七號 上　訴　人　徐羱孝（原名徐佳士） 選任辯護人　劉家榮律師 　　　　　　林易志律師 上列上訴人因妨害電腦使用案件，不服台灣高等法院高雄分院中 華民國一○四年一月三十日第二審判決（一○三年度上訴字第九 二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第 一六○七七號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人甲○○（原名徐佳士）上訴意旨略稱：㈠、 高雄市政府警察局刑事警察大隊科技犯罪偵查專責組小隊長林睦 祥於第一審到庭擔任「鑑定證人」，並於作證前具結。然就林睦 祥之證詞觀之，林睦祥既然對於「admin@host.sbfusion.net 手 機簡訊來源係出自一個過去曾經存在之美國免費的簡訊網頁（ww w.sbfusion.net）」、「WhatsApp程式註冊方式規則」、「EMOM E 行動上網的IP記錄及保存時間」等專業領域陳述其本身之專業 意見，自須依選任鑑定人程序並命鑑定人具結，否則其意見無證 據能力。原審僅命以證人具結，顯然有誤。㈡、告訴人（即原判 決所稱之甲女，姓名年籍詳卷，下稱甲女）雖提出「其與被告性 愛照片」及「其本身臉書帳號之IP記錄」等資料，指訴上訴人入 侵其電腦，上傳上開照片檔至臉書供人觀覽。惟上訴人一再陳稱 ，僅知甲女之臉書帳號，但不知其密碼。且甲女臉書密碼是否其 所稱僅是「英文名字000000加生日」完全不得而知，縱使英文名 字亦有大小寫之區別，且何以認定只有上訴人可能獨得或取得甲 女之臉書密碼，而非他人取得？本案無法排除係甲女自身手機、 上訴人之手機或筆記型電腦遭駭客入侵所致。㈢、台灣高雄地方 法院檢察署（下稱高雄地檢署）偵查卷內第四四、四五頁資料明 確顯示IP位址：114.25.178.190之使用人確實有在美國時間二○ 一二年二月九日上午七時十七分（亦即當時甲女仍在班機上）登 入甲女之臉書，此為有利於上訴人之證據。然而地院法官在林睦 祥到庭前，該證據即因林睦祥自身不知從何取得之乙張文件，即 可認定上開偵查卷內之證據有所疏漏，不足為有利於上訴人之證 據？退步言，縱認上開偵查卷附之IP資料確屬疏漏，後經補正而 完整。惟本案當初最有可能侵入甲女臉書來張貼性愛照片的兩個 浮動IP：223.140.135.142、223.140.241.74 ，竟然因承辦偵查 佐疏漏而未及查明究竟係出自何人所為，應屬檢察官未盡其舉證 責任，不可以猜測方式推論上訴人之罪行。㈣、原判決認定上訴 人以不詳方式取得之甲女於臉書網站註冊之帳號、密碼，登入甲 女之臉書帳號，並無證據足以證明：⒈原判決認定：「…可見證 人甲女慣常使用英文名字作為其在網路世界之代稱，被告欲了解 甲女臉書密碼並非事理所不可能」等語。明顯與演繹及歸納推理 不符，因為甲女慣常使用英文名字作為其在網路世界之代稱之前 提，不當然可以推理出上訴人有了解甲女臉書密碼之結果。原判 決係以憑空之推想認定上訴人有無故輸入甲女臉書帳號密碼之事 實。⒉關於原判決認定：「因此經由簡易設定，電腦即可逕行記 憶所輸入之帳號密碼，更有甚者，藉由網路上即輕易得手之程式 工具，只要是曾使用同一電腦輸入過之帳號密碼，亦可輕易存取 。」部分，甲女已證稱：「他知道我的帳戶，但不知道我的密碼 ，我沒有跟他講」等語。顯見上訴人並不知甲女帳號密碼，原判 決未予採酌，有違證據法則。又一般人不具備破解帳戶密碼之專 業能力，必須仔細審視具體個案，方能參照該等經驗法則所透露 之「高度或然性」，判斷事實真偽。上訴人就讀化工系，並無專 業電腦知識亦無破解密碼之能力。原判決認定上訴「可能破解密 碼」云云，明顯無任何直接證據，亦違經驗法則。再者，甲女雖 然曾經利用上訴人所有之電腦連線至臉書帳號，惟甲女亦證稱： 「有，次數我不記得了，但我上完都有登出網站」等語。可知甲 女使用後均有登出網站，已足以排除原判決認定甲女既曾使用上 訴人所有之電腦連線至臉書帳號，上訴人自有以上開各方式取得 甲女臉書密碼之可能，亦係以憑空之推想，認定上訴人有無故輸 入甲女臉書帳號密碼之事實。又原判決以假設方式認定以簡易之 方式設定「記憶密碼」云云，亦需於甲女利用上訴人電腦登錄其 臉書帳號輸入密碼當時，甲女同意採用如林睦祥所述以記憶密碼 之選項功能，方屬可能。惟甲女不曾為此證言，反稱：「有，次 數我不記得了，但我上完都有登出網站」等語，在無其他積極證 據佐證下，原判決僅憑林睦祥陳述實務上可能破解密碼之方式種 類，即未經檢視卷內證據是否相符，全盤套用林睦祥之陳述，自 屬採證違法。且「破解密碼」就經驗法則而言，事實上一般人無 法為之，或許專業鑑定證人對破解密碼駕輕就熟，惟其所稱這些 一般人在家裡就能操作云云，顯言過其實，與事實不符。否則何 須以「電腦駭客」稱之。原判決以上訴人如時下年輕人對利用網 站從事經濟交易，即以臆測之方式認定上訴人有破解密碼之能力 ，殊難理解？其判斷之基礎及論理、經驗法則，明顯不當。⒊依 實務判決見解，均認電子郵件IP位置即便係由該案被告之位置所 寄發，但不能證明該電子郵件確係被告所寄發，亦不得僅以此即 採為被告不利認定。相較於本案，原審調查登入甲女臉書帳號之 四組浮動IP（223.140.191.28、223.142.233.22、223.140.241. 74、223.140.135.142 ），均無任何證據證明係上訴人手機之IP 位置。另高雄市○○區○○路○號之網咖IP114.83.151.61 ，亦 無任何證據證明上訴人利用上開IP位置登入甲女臉書帳戶，且一 般網咖店係公共場所至少均有五十至六十部電腦，任何人均得在 上開IP號碼所附之電腦上網，是否得確定係由上訴人使用該部電 腦，亦非無疑。原判決以臆測之方式認定編號3 至14之IP使用者 應為同一人，且為上訴人，核與卷內資料相違背。⒋原判決認定 上訴人於民國一○一年二月九日十八時許，登入甲女之臉書帳號 。惟依據甲女臉書登錄紀錄編號3 至編號14之登入時間，均無原 判決認定之登入甲女臉書帳號之紀錄資料。且甲女臉書登錄紀錄 編號3 至編號14之登入時間，亦與證人張肇中稱於一○一年二月 九日十八、十九時許，看到不雅照片之證詞不合。又除了張肇中 所稱之時間外，其餘甲女前夫（原判決所稱之乙男，姓名年籍詳 卷，下稱乙男）之美國朋友均係於甲女美國機場落地前不久才陸 續看到並立即打電話關心，則以張肇中稱晚上六點多下班，又謂 傍晚六、七點登入上線即看到云云，顯與甲女臉書登錄紀錄編號 3 至編號14之登入時間不符，亦與乙男之朋友所稱時間不符。原 審未審酌其他證據逕認張肇中所述可信，有採證違法及判決不備 理由之情形。⒌原判決謂上訴人在甲女於一○一年二月八日回美 國時有傳送性交照片給甲女等語。惟依據一○二年一月三十一日 訊問筆錄：「（問：你在…（甲女）於一○一年二月八日回美國 後，你是否有傳遞照片跟性交的影片給…（甲女）？答：有）， 顯與原判決理由錯誤援引上訴人有傳遞「性交照片」不同，依據 偵訊當時上訴人所回答之照片，是指「一張體重計的照片」並非 性交照片，此由檢察官接續訊問：「（問：你有無在一○一年三 月十八目傳第一張體重計的照片與影片給…（甲女）？）答：是 我傳的，我只是分享生活中的事情」。可證原判決錯引偵訊筆錄 ，進而認定上訴人係傳遞性交照片，上訴人應為使用編號3 至14 之IP，登入甲女之臉書帳號，以張貼系爭不雅照片之人無訛。顯 有卷證不符之違法。⒍林睦祥結證：「出現在編號8 至12中之四 組IP（223.140.191.28、223.142.233.22、223.140.241.74、22 3.140.135.142），均為中華電信emome行動上網IP，而有申請em ome 行動上網之同一手機門號，在不同時間、地點上網，IP也會 不同（即使用浮動式IP），另只有在上網時間之六個月內，始得 由IP回溯門號，現在已無從確認該四組IP所對應之行動電話門號 為何」等語。檢察官自應證明上開四組浮動IP所對應之行動電話 門號為上訴人所使用之手機。原判決逕以推測之方式認定編號 3 至12中之四組浮動IP係上訴人手機門號，顯然採證違法。另依據 甲女臉書登錄紀錄，編號3 之登入時間為一○一年二月九日上午 七時五十八分（台灣時間），編號4 之登入時間為同日下午七時 三十分（台灣時間），兩者相隔近十二小時，若依原審認定上訴 人於同日十八時許登入甲女之臉書帳號，係在編號3 之後，則編 號3 是否另有其人，亦非無疑？且上訴人否認有至高雄市○○區 ○○路○號之網咖上網，檢察官亦未提出任何證據證明IP114.33 .151.61 登入甲女臉書帳戶之時，上訴人確實在該網咖上網之證 據，僅以上訴人居所與IP114.33.151.61 所在之網咖地點相近， 具有地緣關係云云，即以推測之方式認定編號3 至14之IP使用者 應為同一人且為上訴人，顯然互相矛盾，且與卷附證據不符。⒎ 甲女雖稱：其之前曾經用上訴人的手機打電話給予其前夫乙男， 當時是用Skype ，在台灣打到美國等語。並非用上訴人中華電信 手機直撥美國，故原判決之認定已有違誤，且由於上訴人之手機 並無安裝Skype，而係用Tango之網路軟體。故甲女上開證詞，顯 然不實。原判決竟以甲女確曾借用上訴人手機打電話一節，既為 甲女及上訴人所是認，則除去上開部分瑕疵，甲女證稱借用上訴 人手機打電話給其前夫乙男一節，仍然可信云云，顯然將上訴人 借用電話給甲女與甲女使用上訴人手機撥打到美國劃上等號，採 證顯然違法。又依據第一審卷附翻譯所載，該二封簡訊稱：「Ti no」係指乙男之英文名字。惟上訴人並不知乙男為甲女之先生， 更不知其英文名字，自無可能以乙男之英文名字「Tino」書寫簡 訊寄給乙男。由於該簡訊經過電信公司系統，上訴人於第一審即 要求應由檢察官證明為上訴人所寄發。惟原審對於上訴人有利之 主張置之不理，亦未說明不採信之理由，殊嫌率斷。再者，林睦 祥結稱：admin@host.sbfusion.net 係一美國之免費簡訊網頁， 現該網頁已不存在。但一○二年六月以前仍有正常運作，只須知 悉所欲發送之對象門號號碼，全球任何人均可透過該網站免費發 送簡訊到世界任何一行動電話門號等語。則發送訊息之人亦有可 能係乙男美國友人於收到私密照片後發給乙男，原判決僅憑臆測 即認定係上訴人寄發簡訊，亦有採證違法之情事。⒐林睦祥雖證 稱：A門號手機可以B門號註冊WhatsApp，但註冊時WhatsApp系統 會傳送一組六碼認證碼至B門號，A門號如能得知該認證碼，輸入 後即註冊成功，如此一來，A門號得以B門號名義發送WhatsApp訊 息等語。惟依據內政部警政署刑事警察局一○三年二月五日發文 字號刑研字第○○○○○○○○○○號函回復原審就「WhatsApp 」應用程式註冊及認證機制一案詢問說明三謂：「來函所詢為10 1年2月之前應用程式版本，然該應用程式已經更新無法取得前述 版本，故本局測試之版本為目前最新版本，併此敘明。」已表示 事發當時之版本並無證據可參，原判決自不得以事後WhatsApp最 新功能證明上訴人涉嫌之情事，原判決理由以WhatsApp最新功能 佐證上訴人犯罪，顯然採證違法。再者，蔡振宗雖證稱：其曾多 次將手機借給友人、同事等使用等情，惟其於警詢時係稱：「我 所持用之0000000000門號是我（個）人名義申請使用 ，迄今也業已使用快二年了。借人使用時我也都在一旁等待」等 語，復稱：不認識上訴人，則原判決認上訴人使用蔡振宗上開門 號名義發送WhatsApp訊息，在技術上亦非難事云云，顯係以臆測 之方式認定，違反常理亦與證據法則不符。⒑甲女故意隱瞞已婚 之身分與上訴人交往，按諸常理，甲女與丈夫以外之男性所為任 何之親密行為均應為禁忌不會保留，惟甲女尚虛偽證稱用上訴人 手機上並無安裝之skype 功能打給其丈夫；且事發後提供給警方 電子檔案資料，顯見甲女仍有保留與被告之生活親密照。實務上 ，亦曾有母親未經女兒同意，將其儲存於電腦中之其與其男友之 裸露及性交此等非公開活動之照片予以重製，並逕將所取得之上 開猥褻照片影像檔以電子郵件及列印後郵寄之方式散布於眾之案 例，依一般經驗法則，亦不能排除有可能係甲女手機內之照片檔 案遭親近之人盜取可能。又原判決所指上訴人之犯罪動機，顯與 甲女與上訴人之對話不符，依甲女於事發後第一時間追問：上訴 人「你能給我未來嗎？--- 等我回去後，你是要我的身體還是有 未來規劃嗎？我回去後有什麼打算--- 和你在一起有未來嗎？回 答我的問題好嗎？」顯見是甲女希望與上訴人在一起，惟因上訴 人當時年輕尚無結婚之打算，未給甲女肯定之答案，甲女是否因 此指訴上訴人以使受刑事追訴？原審未予審究調查，自屬違法云 云。 惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職 權，認定上訴人在Facebook社群網站結識已婚之甲女，雙方於一 ○○年十二月至一○一年二月之交往期間，在上訴人位於高雄市 ○○區○○○路○○○號九樓之二租屋處內，數次發生性關係， 過程中並以手機拍攝影片或照片。嗣甲女於一○一年二月八日前 往日本，再於次日（二月九日）搭機返美與其夫乙男團聚，上訴 人心生不滿，竟基於散布猥褻影像、加重誹謗、無故輸入他人帳 號密碼而入侵他人電腦相關設備，及無故變更他人電腦相關設備 之電磁紀錄之犯意，於一○一年二月九日十八時許，在高雄市某 處，未經甲女之同意或授權，利用網路設備連線，無故輸入其以 不詳方式所取得之甲女於臉書網站註冊之帳號、密碼，而登入甲 女之臉書帳號，上傳甲女親吻其生殖器之照片（下稱系爭不雅照 片）至甲女之臉書個人頁面，供不特定多數人觀覽，而散布足以 毀損甲女名譽之猥褻影像，及變更甲女臉書帳號內之電磁紀錄。 嗣於一○一年二月九日二十二時許（台灣時間）甲女抵達美國後 ，經友人相繼告知其臉書帳號有系爭不雅照片，進而報警處理等 情。因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人無故變更他 人電腦相關設備之電磁紀錄罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之 上訴。已依據卷內資料，說明所憑之證據及其認定之理由。對於 上訴人否認犯罪及其所為之辯解，併已敘明：㈠、上揭甲女由日 本返回美國期間其臉書遭他人未經許可、授權，以甲女臉書帳號 IP查詢紀錄編號3 至14之IP登入甲女之臉書帳號，張貼系爭不雅 照片，其中114.33.151.61（IP編號13、14 ）之IP使用人更於徐 勝彥刪除該照片後，多次重複發布之，直至徐勝彥更改甲女臉書 帳號之密碼方休等情，分據甲女、徐勝彥、張肇中及林睦祥證述 明確，並有相關照片列印資料及甲女臉書IP查詢紀錄附卷可查。 ㈡、林睦祥證稱：在甲女臉書IP查詢紀錄出現之編號3 至12中之 四組IP（223.140.191.28、223.142.233.22、223.140.241.74、 223.140.135.142），均為中華電信emome行動上網IP，而有申請 emome 行動上網之同一手機門號，在不同時間、地點上網，IP也 會不同（即使用浮動式IP），另只有在上網時間之六個月內，始 得由IP回溯門號，現在已無從確認該四組IP所對應之行動電話門 號為何；編號13以後所出現之IP 114.33.151.61，該IP使用人在 一○一年二月九日當天，係在位於高雄市○○區○○路○號之網 咖上網，並登入甲女之臉書帳號一節，有相關IP查詢資料附卷可 稽。審酌編號3 至14之IP，登入甲女臉書帳號之時間均在一○一 年二月九日當天，其中數筆不同IP紀錄之時點（例如，編號5與6 、編號8與9、編號12與13），時間密接，而系爭不雅照片遭發布 於甲女之臉書帳號中後，上傳地點顯示為「Kaohsiung」 ，且該 照片持續存在於臉書網站一段時間（台灣時間一○一年二月九日 十八、十九時許至二十二時許）遭人發現；暨前述徐勝彥以114. 25.178.190之IP試圖刪除，復為編號13之IP114.33.1 51.61屢次 上傳，最終因徐勝彥更改密碼，114.33.151.61 之IP再也無法登 入重新貼出該照片等情，足證編號3 至14之IP使用人目的同一， 即將系爭不雅照片刊登於甲女之臉書帳號上，供不特定人觀覽， 則編號3 至14之IP使用者應為同一人，且其人於一○一年二月九 日人在高雄無誤。對照上訴人自承案發時租屋處地址在高雄市○ ○區○○○路○○○號九樓之二，與甲女為性行為時，會拍攝影 片、照片，且會互相分享檔案，但沒有再傳給第三人，系爭不雅 照片中露出生殖器之男性是其本人，另其所持用之行動電話門號 有申辦中華電信emome 行動上網，甲女於一○一年二月八日回美 國時有傳送性交照片（應係影片之誤）予甲女等語；以及甲女證 稱：伊與上訴人發生性關係時所攝錄之影片、照片，就只有彼此 互相傳輸、擁有，伊在日本登入臉書帳號後就未再登入，系爭不 雅照片是在其搭機前往美國途中，遭人公布在臉書個人頁面上， 伊所有之台灣行動電話門號係PHS電信，而非中華電信，無emome 行動上網；伊從小到大求學、工作之地點均在新竹，只有先前為 探視丈夫乙男之祖父，及和上訴人交往期間，才會南下高雄各情 。復酌以系爭不雅照片清楚拍下甲女之容貌與上訴人之生殖器， 性質私密，原始檔案僅當事人雙方持有，目前我國社會風情貶抑 婚外情，多予以「不倫」、「不忠」或「不道德」之罵名，甲女 為有夫之婦，衡情應無自行上傳上開照片或使之外流，自曝其與 婚姻外之第三者交往之可能，況案發時甲女正位於班機上，無法 使用網路。而上訴人不只擁有系爭不雅照片檔案，尚有可使用em ome 行動上網之行動電話門號，案發時又在高雄租屋，其居所甚 至與IP114.33.151.61 所在之網咖地點相近，具有地緣關係，亦 據林睦祥證述明確等情，相互以觀，足認上訴人應為使用編號 3 至14之IP，登入甲女之臉書帳號，以張貼系爭不雅照片之人無誤 。㈢、上訴人雖否認有何散布猥褻影像、加重誹謗、無故入侵他 人電腦相關設備及無故變更他人電腦相關設備之電磁紀錄犯行， 辯稱：不知甲女臉書之密碼，沒有盜用甲女之臉書帳號發布不雅 照片，亦不知甲女已婚，甲女、乙男於本案案發時點前後所收受 之訊息及性愛影片、照片與其無關云云。惟甲女於一○一年二月 八日返回美國時上訴人曾傳性交照片（應係影片之誤）予甲女， 已如上述。且觀諸上訴人與甲女於一○一年二月九、十日之What sApp訊息紀錄，可知上訴人稱甲女為「寶貝」，並屢屢傳送「我 想妳。」、「什麼時候回臺灣？」、「跟他做愛了嗎？」、「正 在跟他做嗎？」、「和他做愛的感覺好嗎？」、「妳不拿美國護 照了嗎？」、「為什麼妳回去以後跟妳說的都不一樣，妳說會接 我的電話，不會跟他做愛的，怎麼會這樣，為什麼要玩我。」、 「我希望妳快回來。」、「妳身體怎麼不舒服？」、「身體不舒 服要多喝水。」等訊息，再者，上訴人亦供稱：甲女曾表示，要 用依親、跟美國人結婚的方式拿美國護照等情。足認上訴人不但 知悉甲女在美有一感情對象（乙男），且其對甲女餘情未了，言 詞中多有關愛，不斷央求甲女回台灣，也不諒解甲女為返美而分 手之行為，遂多次質問甲女床笫之事，嫉妒、不滿、憤恨之情溢 於言表。其否認知悉甲女已婚，不甚在意與甲女這段情，為不足 採。再者，甲女證稱伊臉書帳號之登入密碼是英文名字000000加 生日等語，上訴人亦供稱：甲女在臉書網站是用英文名字，一開 始都是網路聊天，後來互留電話，就開始以電話聯絡等語，足見 甲女之密碼並非全無邏輯，或與甲女全然無關之亂數排列之密碼 ，上訴人透過臉書網站與甲女結識交往，且時間近二年，時間非 短，其得於甲女在臉書帳號中所輸入之個人基本資料、他人在甲 女臉書帳號中之貼文探知甲女生日，亦即上訴人欲知甲女生日並 非難事，而甲女之WhatsApp暱稱，確係「00000」 ，與其臉書帳 號、密碼相同。可見甲女慣常使用英文名字作為其在網路世界之 代稱，上訴人欲了解甲女臉書密碼並非事理所不可能。況林睦祥 亦證稱：一般民眾在家經由簡易設定，電腦即可逕行記憶所輸入 之帳號密碼，亦可藉由網路上即可輕易得手之程式工具，只要是 曾使用同一電腦輸入過之帳號密碼，亦可輕易存取。而依甲女臉 書帳號之IP紀錄，UTC 時間一○一年二月六日四時九分登入之IP ：122.117.132.35係高雄捷運文化中心站WIFI之IP，有IP查詢資 料可證。又上訴人在高雄之租屋處可使用高雄捷運文化中心站之 WIFI上網，且甲女在該處曾以上訴人之電腦登入臉書，WIFI是免 費等情，亦為上訴人所不爭執，並有警方在其租屋處測試，確能 接收高雄捷運文化中心站WIFI訊號之現場照片附卷足憑。上訴人 復供稱：其有筆電一台，用以上網、查詢資料，手機拍攝之照片 也會存入電腦，曾在奇摩網站拍賣中古車，有時會買些電子產品 ，如電腦等語，足徵上訴人亦如時下年輕人對利用網站從事經濟 交易、蒐集資料等均能駕輕就熟，且對電腦有相當之瞭解。甲女 既曾使用上訴人所有之電腦連線至臉書帳號，上訴人自得以上開 各種方式取得甲女臉書之密碼，其徒然否認知悉甲女臉書帳號， 不可能上傳系爭不雅照片云云，不足資為有利之認定。㈣、須註 冊會員帳號方得登入之網站（臉書網站即屬之），各該帳號使用 權限之擁有者為所對應之會員本人，因此，在該網站允許會員操 作之範圍內，視同會員電腦之延伸，而為「電腦相關設備」。上 訴人未獲甲女允許，逕行登入甲女之臉書帳號，而張貼系爭不雅 照片於其上供不特定人觀覽，使甲女於臉書網站之個人頁面內容 有所更動，已變更甲女臉書帳號之電磁紀錄；系爭不雅照片中， 甲女親吻上訴人之性器官，在客觀上確足以刺激或滿足性慾，並 引起普通一般人羞恥或厭惡感，而侵害性之道德感情，有礙於社 會風化，又未採取任何隔絕措施即張貼系爭不雅照片於甲女之臉 書帳號上，供可連接至甲女臉書之不特定人觀看，核與刑法第二 百三十五條第一項之要件相符。再者，系爭不雅照片表徵甲女與 某男子（不一定是伊丈夫乙男）曾拍攝性愛畫面之事實，足以減 損甲女之社會評價，且僅涉及甲女之私德，與公益無關等情，均 可確定。因認上訴人確有前揭犯行，而以其嗣後否認犯罪，及所 為之辯解乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴 意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有 何違背法令情形。且查，㈠、刑事訴訟法為擔保證人、鑑定人陳 述或判斷意見之真正，特設有具結制度，然因二者目的不同，人 證求其真實可信，鑑定則重在公正誠實，是除於第一百八十九條 第一項規定證人之結文應記載「當據實陳述，決無匿、飾、增、 減」外，另於第二百零二條明定鑑定人之結文應記載「必為公正 誠實之鑑定」，以示區別。復規定應踐行朗讀結文、說明及命簽 名、蓋章或按指印等程序，旨在使證人或鑑定人明瞭各該結文內 容之真義，俾能分別達其擔保證言真實或鑑定意見公正之特有目 的。從而鑑定人之結文不得以證人結文取代之，如有違反，其在 鑑定人具結程序上欠缺法定條件，自不生具結之效力，依同法第 一百五十八條之三規定，固應認為無證據能力。惟原判決以鑑定 證人即高雄市政府警察局刑事警察大隊科技犯罪偵查組專責組小 隊長林睦祥之陳述，作為本件論罪科刑之論據，或係憑據其依偵 辦科技犯罪之專業職掌處理本件相關之親身經歷，陳述其所見所 聞，或係依憑其特別知識經驗而陳述，或係報告其專業意見以供 法院參考。第一審法院已分別其性質各命以證人、鑑定人之身分 具結，有鑑定人、證人之結文附卷可查（見第一審卷㈢第六十六 頁、第六十七頁）。上訴意旨指稱，原審未經命林睦祥依鑑定程 序具結其所為之陳述無證能力云云。顯非依據卷內資料執為指摘 ，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、 高雄地檢署一○一年偵字第一六○七七號卷第四四頁、第四十五 頁之IP紀錄有缺頁情事，其上所載之IP紀錄缺漏，不足資為有利 於上訴人之認定（見原判決第十六頁倒數第九行至第十八頁第五 行）；以及內政部警政署刑事警察局一○三年二月五日發文字號 刑研字第○○○○○○○○○○號函回復原審就「WhatsApp」應 用程式註冊及認證機制一案詢問說明三謂：「來函所詢為101年2 月之前應用程式版本，然該應用程式已經更新無法取得前述版本 ，故本局測試之版本為目前最新版本，併此敘明。」一節，因林 睦祥並非根據上函所稱最新版本而為測試，尚與本件犯罪之認定 無關，均據原審於理由內敘明（見原判決第十八頁第六至十二行 ）。乃事實審法院採證認事職權之行使，上訴意旨指摘上開偵查 卷內第四四、四五頁資料明確顯示IP位址：114.25.178.190之使 用人有在美國時間二○一二年二月九日上午七時十七分（亦即當 時甲女仍在班機上）登入甲女之臉書，原審未予審酌此有利之證 據；及以事後WhatsApp最新功能證明上訴人涉嫌犯罪，採證違法 云云。係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由 。㈢、刑事訴訟法第三百零八條雖規定，有罪之判決書應記載犯 罪事實，惟該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具 體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構 成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。至於其他細 節，如無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，而與犯罪構成要件、 既判力範圍等事項不生影響者，縱未予記載，因不影響於判決之 結果，即不得據為上訴第三審之理由。本件依原判決認定之事實 ，已可特定上訴人上揭於甲女臉書張貼系爭不雅照片之行為時間 ，介於甲女於一○一年二月九日由日本搭機前往美國至甲女抵達 美國前期間之某時點，故縱其事實欄所載之一○一年二月九日十 八時許（台灣時間），與甲女臉書登錄紀錄編號3 至編號14之登 入時間（台灣時間：一○一年二月九日上午七時五十八分至下午 十時四十六分），略有出入。惟依上說明，顯於上揭犯罪事實同 一性之之認定，不生影響。自不得據為上訴第三審之理由。㈣、 事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認 定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指 為違法而執為上訴第三審之理由。又認定犯罪事實所憑之證據， 並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為 認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。 原判決綜合前述各項證據資料，據以認定上訴人有原判決事實欄 所示之犯行，係屬原審採證認事職權之適法行使。上訴意旨其餘 指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適 法行使，持憑己見而為不同之評價，重為枝節性或單純事實之爭 執，或係以與本件犯罪無關之事項，漫詞指摘，均與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於無故變更他人 電腦相關設備之電磁紀錄部分之上訴不合法律上之程式，應予駁 回。又前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決 認為與之有想像競合犯裁判上一罪關係之公然猥褻、加重誹謗及 無故侵入他人電腦相關設備部分，係刑事訴訟法第三百七十六條 第一款之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦應從 程序上予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 六 月 二十五 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 陳 世 雄 法官 張 祺 祥 法官 宋 祺 法官 張 惠 立 法官 江 振 義 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 七 月 六 日 Ｑ