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最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第一九九號 上　訴　人　孫祈政 選任辯護人　張志明律師 　　　　　　柳聰賢律師 　　　　　　姜禮增律師 上　訴　人　梁東星 選任辯護人　吳曉維律師 上　訴　人　蔡景逢 選任辯護人　江雍正律師 　　　　　　吳建勛律師 　　　　　　趙家光律師 上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法 院高雄分院中華民國一○三年六月三十日第二審判決（一○二年 度選上訴字第六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九 年度選偵字第一一七、一二五、一七四、二四一、二四二、二四 四、二八一、三三○、三三一、三三三、三四六、三六五、三六 六、三六八號，九十九年度偵緝字第二八四九、二九一六號，一 ○○年度選偵字第一一、三二、四四、四九、五○、五三、五四 、六三、六六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於梁東星罪刑部分撤銷。 梁東星共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂 罪，處有期徒刑叁年貳月。褫奪公權肆年。扣案POLO衫叁件沒收 。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷改判（梁東星）部分： 原判決認定：上訴人孫祈政登記參選高雄縣、市合併後第一屆直 轄市市議員選舉，為大寮、林園選區候選人（投票日為民國九十 九年十一月二十七日）。上訴人梁東星係孫祈政之助理，孫祈政 與梁東星共同基於行賄之犯意聯絡，由孫祈政指示梁東星，於選 舉前某日，在高雄市○○區○○里○○路○○○○○號，交付未 印有任何競選文宣、價值共新台幣（下同）九百元之POLO衫三件 與張簡文傳，約其於市議員選舉時投票予孫祈政，經張簡文傳基 於受賄之意應允並收受；又由梁東星將未印有任何競選文宣、價 值三百元之POLO衫一件交付簡邦宗（經第一審判決確定），囑託 同具行賄犯意之簡邦宗轉交與陳華國，而約陳華國於市議員選舉 投票予孫祈政，簡邦宗遂於選舉前某日，在高雄市大寮區農會停 車場，交付上開POLO衫一件暨轉知行賄之旨予陳華國，經陳華國 基於受賄之意應允並收受之等情。係以： （一）孫祈政對上開投票行賄犯行，供承在卷，並就簡邦宗、張 簡文傳、陳華國之供證相互勾稽，渠等收受POLO衫之當時，皆知 悉係候選人孫祈政指示發放，目的係要「支持孫祈政」，且除言 明「支持候選人孫祈政」外，均無要求或談及參與輔選、助選或 具體選務工作。已足認梁東星交付或委由簡邦宗交付POLO衫與張 簡文傳、陳華國之目的，係約渠等投票給孫祈政，而張簡文傳、 陳華國收受衣物時，主觀上亦知悉係投票予孫祈政之對價。而張 簡文傳、陳華國均為上開市議員選舉選區之投票權人，有個人基 本資料查詢及個人戶籍資料查詢列印資料、高雄市選舉委員會函 送之選舉人名冊可查。 （二）梁東星雖辯稱：該衣物之發放非賄選，而是為宣傳造勢云 云。然孫祈政因此次參選市議員，向廠商呂贈慧訂購POLO衫約一 百六十件，款式均同，其中約二十件並未列印任何與競選相關之 標誌或文字，此部分每件價值三百元等情。已據孫祈政、梁東星 一致供陳，並經呂贈慧證述明確。而張簡文傳、陳華國所收受之 POLO衫，未印有任何標誌字語，並有POLO衫照片，及張簡文傳繳 回之POLO衫三件、陳華國繳回之POLO衫一件可佐。是張簡文傳、 陳華國所收受之POLO衫，與一般助選員或助選義工替所支持之候 選人宣傳或拉抬聲勢所穿著印有候選人姓名或標語之衣服並不相 同，且每件價值三百元，既未印製關於競選相關標誌文字，平時 即有穿著實益。又梁東星交付張簡文傳之POLO衫數量為三件，亦 與其於警詢時所供陳發送給競選團隊之衣服是一人二件之情形不 符；而張簡文傳甚至任意處分該衣物而將其中一件POLO衫贈與友 人。均足徵上開POLO衫顯非發送助選人員用以宣傳、造勢之用。 （三）上開POLO衫之發放地點不具公開性、發放對象未具不特定 性，而張簡文傳、陳華國均為該選區之有投票權人，又依張簡文 傳、陳華國於第一審證述：孫祈政先前參選從未送過POLO衫，是 此次才送云云；張簡文傳另證以其是此次才支持孫祈政等節，可 見孫祈政並非歷次參選皆有發放POLO衫，而係此屆選舉才有發放 ，且此未印有競選文宣之POLO衫發放對象並非孫祈政之既定支持 者，是以發放每件價值三百元未印有競選文宣POLO衫之行為，客 觀上已足以動搖或鞏固有投票權之張簡文傳、陳華國之投票意向 ，而干擾、影響其投票行為，足認與投票權為一定行使間，具有 對價關係。嗣張簡文傳、陳華國於第一審審理中翻異前詞，改稱 其原本即支持孫祈政，不是因為POLO衫之緣故，而且也曾至孫祈 政競選總部幫忙發傳單云云，俱屬避重就輕之詞，皆無足採。 （四）孫祈政固曾以證人身分證稱：印製POLO衫之目的並非為賄 選，而是提供與工作人員穿著所用，張簡文傳及陳華國都有幫忙 發過傳單，是他們主動要求交付POLO衫，我們才提供云云。惟與 張簡文傳及陳華國證述POLO衫係梁東星、簡邦宗主動交付乙節， 已有不符。且設若訂製POLO衫之目的皆為供工作人員使用，則統 一訂製印有競選文宣之POLO衫即可，何需特地另外訂購未印競選 文宣之POLO衫約二十件。佐以簡邦宗於偵查及第一審證述：大寮 農會家政班班長於九十九年九月間曾向我表示他們家政班要去比 賽，想要未印競選文宣之POLO衫，要求我將此事告知孫祈政，孫 祈政原表示在選舉期間不能送這種未印競選文宣之POLO衫，要農 會自己出錢，但後來孫祈政同意幫他們做衣服等語。可見孫祈政 明知贈送未印競選文宣之POLO衫有賄選之疑慮，原不願出資代訂 ，但後來因選舉逼近、選情告急，遂同意訂購並贈送選民。再觀 之未印競選文宣之POLO衫贈送之對象除張簡文傳、陳華國外，餘 均為農會家政班成員，皆非孫祈政競選團隊之成員，益徵未印競 選文宣之POLO衫，係作為賄賂使用。據上，梁東星顯係基於與孫 祈政、簡邦宗共同行賄之犯意，對張簡文傳、陳華國交付賄絡， 而約其為投票權一定行使，且梁東星與孫祈政有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯。 為其所憑之證據及認定之理由。並說明：張簡文傳接受台灣高雄 地方法院檢察署檢察事務官陳文偉詢問，詢問錄音檔之前半段係 空白，係後半段才有聲音乙情。經勘驗屬實。然據陳文偉到庭證 稱：詢問張簡文傳時使用林園分局內之卡匣式錄音帶設備錄音， 錄音機一直是開啟狀態，我完全不知道詢問過程中有一部分沒有 錄到，當天張簡文傳應訊時態度自然，很坦然的陳述事實，沒有 不正詢問；製作筆錄之林園分局偵查佐劉國明證述：張簡文傳詢 問時，是由我作筆錄，當時是使用卡匣式錄音機，我確定有全程 錄音，詢問過程中並無不正取供，也沒有刻意於特定內容後才按 下錄音鍵的情形，若出現錄音不連續，應該是機器失常，絕非故 意人為各等語。足認張簡文傳於檢察事務官詢問之供述係出於任 意性，權衡此個案違背法定程序之情節尚屬輕微，對於上訴人等 訴訟上防禦不利益之程度，及所涉違反公職人員選舉罷免法犯罪 所生之危害等一切情狀，認其詢問程序雖有上開微疵，然仍得作 為證據使用。另查孫祈政、張簡文傳之警詢及檢察事務官詢問筆 錄，客觀上具有較可信之特別情況，復因渠等於審理中翻異前詞 ，已無從再獲得渠等就事實之真實陳述，為證明犯罪事實存否所 必要，是以孫祈政、張簡文傳之警詢及檢察事務官詢問筆錄具有 證據能力等旨。 因而撤銷第一審關於梁東星部分之科刑判決，改判仍論梁東星以 公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪。並審酌選 舉乃民主法治之重要基石，投票係民主法治重要之表徵，國家民 主法治之基礎在於建立公平及公正之選舉，梁東星明知選舉攸關 政治良窳甚鉅，賄選不僅敗壞選舉風氣，亦破壞民主之根基，竟 無視民主政治公平競選之重要性，進行賄選，嚴重破壞選舉之公 正性，所為誠屬非是，而梁東星受僱於孫祈政，參與犯罪之程度 不若孫祈政，然始終否認犯行之犯後態度，及其學歷為高職畢業 、現擔任技術員等一切情狀，量處有期徒刑三年二月。併宣告褫 奪公權四年。 並以：公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定：預備或用以 行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。此項沒收 為刑法第三十八條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要 係預備或用以行求、期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有 或已否扣案，茍不能證明已滅失而不存在，法院均應宣告沒收， 並無自由裁量之餘地。但如其賄賂已交付與有投票權之人收受， 因收受者係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，其所收 受之賄賂應依同法條第二項規定沒收之，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂固應依刑 法第一百四十三條第二項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪 之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依上開規定重複宣告沒收。但 若對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪嫌，業經檢察官依 刑事訴訟法第二百五十三條規定為不起訴處分，或依同法第二百 五十三條之一為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯既毋 庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由法院依刑法第一百四十 三條第二項之規定宣告沒收、追徵。至刑事訴訟法第二百五十九 條之一雖規定：檢察官依同法第二百五十三條或第二百五十三條 之一為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、供犯罪預備或 因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，「得」單獨聲請法院宣告 沒收。惟其特別限制供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物 ，必須「屬於被告者」，始「得」由檢察官聲請法院宣告沒收， 係採相對義務沒收主義，與刑法第三十八條第一項第二、三款及 第三項規定之內容相仿，而與前揭公職人員選舉罷免法第九十九 條第三項規定「不問屬於犯人與否」均沒收之，其範圍並不相同 。且該法條用語既曰「得」，而非曰「應」，則檢察官是否依該 條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權。若檢察官未依上述 規定單獨聲請法院宣告沒收，或不合於上述單獨聲請沒收規定之 要件而未獲准宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第 九十九條第三項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投 票行賄罪之本案予以宣告沒收，始符立法本旨。本件張簡文傳投 票受賄部分經檢察官為緩起訴處分確定，檢察官未就扣案POLO衫 三件單獨聲請法院宣告沒收，故該POLO衫三件應予宣告沒收。 經核原判決關於梁東星部分，除後述沒收部分外，其認事用法及 量刑均無違誤。 梁東星上訴意旨略稱：（一）原判決驟然認定張簡文傳未連續錄 音之證詞具有證據能力，未依刑事訴訟法第一百五十八條之四規 定，就其判斷有無證據能力之情狀詳為調查並客觀權衡；且就孫 祈政、張簡文傳於警詢或檢察事務官詢問時之供述，何以具有刑 事訴訟法第一百五十九條之二「較可信之特別情況」及「證明犯 罪事實存否所必要」之要件，未於理由中詳為說明，即認有證據 能力，有判決不備理由之違誤。（二）扣案之造勢聯絡簿上有張 簡文傳之姓名及聯絡方式，且依張簡文傳、陳淑芳及陳華國之證 述，足證張簡文傳、陳華國亦屬孫祈政競選團隊成員。原審就此 項有利於梁東星之證物，未予斟酌及調查；另依孫祈政之證述， 顯見該等未印製競選文宣之POLO衫，本即係孫祈政欲發放與競選 團隊成員，並用於競選工作，僅係量少且時間緊迫，未及時將競 選文宣印上。原判決就以上有利之證據未予調查審酌，亦未說明 不採納之理由，有判決不備理由之違背法令等語。 惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之 判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心 證理由，即不能任意指為違法。 原判決就其依憑調查所得之證據資料，認定梁東星與孫祈政共同 為前揭交付賄賂之行為，已詳載所憑之證據及認定之理由。復說 明所憑採之證據具有證據能力等旨；並對梁東星否認有行賄犯行 ，辯稱：交付POLO衫並非賄選，是為了讓張簡文傳、陳華國幫忙 發競選傳單時可穿，以壯大聲勢云云，認不足採，詳予指駁。而 梁東星上訴意旨所指造勢聯絡簿載有張簡文傳之姓名、電話一節 ，及陳淑芳、陳華國、張簡文傳、孫祈政之供證等，均不足以推 翻原判決認定之事實及論斷之理由，原判決雖未一一列出說明， 較為簡略，亦與判決不備理由之違法情形不相當。梁東星前開上 訴意旨及其他上訴理由，除後述部分外，核屬對原審採證認事之 職權行使，任意指摘，並無足取。 惟原判決並未認定梁東星參與如原判決附表十二編號3 部分之犯 罪，則就該部分所扣案之POLO衫十五件，即無從對梁東星宣告沒 收。是原判決就此部分對梁東星為沒收之宣告，即有違誤。梁東 星上訴意旨就此部分，即為有理由。而此部分之違誤並不影響於 事實之確定，可據以為判決，應由本院將原判決關於梁東星罪刑 部分撤銷，自為判決。爰審酌原判決關於梁東星部分量刑審酌之 事由，仍處有期徒刑三年二月，褫奪公權四年，並就扣案POLO衫 三件宣告沒收。 貳、駁回（孫祈政、蔡景逢）部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。 本件原判決撤銷第一審關於上訴人孫祈政、蔡景逢部分之科刑判 決，改判仍論孫祈政、蔡景逢以共同犯公職人員選舉罷免法第九 十九條第一項之交付賄賂罪。孫祈政處有期徒刑二年十月，併科 罰金新台幣一百五十萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與一年 日數比例折算。蔡景逢處有期徒刑三年四月。並均為相關從刑之 宣告。 孫祈政上訴意旨略稱：（一）原審審判長於審判期日僅形式上就 事實而為訊問，就判斷本案犯罪事實所採用之證據，及卷內相關 證據，均未逐一提示予孫祈政及辯護人，筆錄文書亦未逐一宣讀 或告以要旨，亦即均未踐行合法之調查方法及程序，致孫祈政及 辯護人均無法透過法庭調查證據之活動，充分表達對於卷內各相 關證據與待證事實關聯性之意見，自無從擔保證據資料之真實性 ，亦無從作為衡量是否可採為認定事實之依據，對真實之發現、 被告防禦權之保護及程序正義之遵守，均有戕害，自屬違法。（ 二）張簡文傳於檢察事務官偵訊，係出於緩起訴條件交換利誘之 不正方法，自無證據能力，乃原判決仍認為張簡文傳之警詢或檢 察事務官詢問筆錄有證據能力，且以之為證據，顯然採證違法。 （三）原判決以孫祈政就事實一（一）2 、事實一（十）之犯行 ，係分別利用不知情之方玉霞、王美華轉交行賄款項與樁腳，為 間接正犯。惟方玉霞、王美華並非不知情、無犯罪故意、或無責 任能力之單純被利用工具。原判決認此部分成立間接正犯，自屬 違法。（四）系爭未印製姓名之POLO衫數量僅二十件，實難想像 係專供行賄特定族群而訂製。孫祈政對此已於原審詳予說明，原 判決就孫祈政上開主張，並未予以採納，又未說明不採之理由， 已有判決不備理由之違法。又該二十件POLO衫並未印製圖樣，稱 其轉贈必屬賄選云云，亦有違經驗與論理法則。且就致贈POLO衫 與張簡文傳部分，係梁東星於張簡文傳送花圈來時，自行決定將 該POLO衫送與張簡文傳，孫祈政並不知情。原判決並未舉證說明 孫祈政是否知悉，逕認孫祈政與梁東星係基於共同之犯意為之， 有判決理由不備之違背法令。（五）張簡文傳係送花圈至孫祈政 競選總部，所送花圈之價值，應在一千元至二千元不等，而系爭 POLO衫，一件之價值約三百元，則雙方間相互贈與，何以被評價 為對價關係？原判決逕謂孫祈政此舉已干擾影響渠等之投票行為 云云，有違經驗與論理法則。（六）孫祈政之所以願意交付POLO 衫一件與陳華國，係因陳華國一直打電話向孫祈政競選服務人員 索討，孫祈政始同意交付。而本件均未有孫祈政與陳華國間，究 竟如何達成行賄與收賄之意思表示合致之事證，原審予以論罪科 刑，有判決不載理由之違法。孫祈政之競選服務處人員將POLO衫 交付陳華國時，僅口頭上予以拜託支持而已，應屬我國一般民眾 在選舉期間為人助選之選舉語言，主觀上沒有賄選之意思，原審 逕以服務處人員交付POLO衫與陳華國時有拜託支持一詞，而採為 認定有賄選買票之犯行，復以該二十件POLO衫未印製圖樣，認定 轉贈即有對價關係，自屬推測之詞，有違證據法則。另依簡邦宗 警詢之證述，足見孫祈政競選服務團隊助理人員或發傳單人員， 並非全然穿著繡有競選團隊字樣之衣服，原判決就此有利之證據 不採，未敘明何以不採之理由，有判決不載理由之違法。（七） 依蔡景逢、張簡瑜華及原判決附表十二編號3 之顏陳理等相關人 員之供述，送給家政班學員的POLO衫是蔡景逢買的，亦無對價關 係。原判決遽認孫祈政共同該當公職人員選舉罷免法第九十九條 第一項之投票行賄罪云云，背於上開供證證據，乃屬違背法令。 （八）孫祈政對於交付POLO衫，及交付帽子、毛巾部分，於原審 係否認犯罪。原判決不察，竟認孫祈政對於原判決所載述之犯罪 事實，全部坦承不諱，有判決理由矛盾之違背法令。（九）原判 決事實欄一（十三）、（十四）部分，其行賄之對象為大寮農會 之家政班及黃明超之進香團等團體。原判決此部分法條之適用， 有適用法則不當及理由矛盾之違背法令。（十）原判決所認定之 交付帽子、毛巾，充其量僅係彰顯簡邦宗個人或孫祈政對廟會進 香活動之支持，目的或在於個人交情之贈送，或在於博取進香信 徒之好感，均非直接以選舉投票對象為訴求。原判決誤認孫祈政 係以交付帽子、毛巾，以為行賄之對價，而要求黃明超投票給孫 祈政云云，與簡邦宗之供述有證據上矛盾之違法，有違經驗法則 。（十一）原判決就已經交付的賄款已排除公職人員選舉罷免法 第九十九條第三項之適用範圍，為何在賄款無法依刑法第一百四 十三條第二項諭知沒收，亦未經檢察官依刑事訴訟法第二百五十 九條之一聲請法院沒收時，上開條項又恢復其適用，未予論述說 明。又該條項所稱預備或用以行求期約或交付賄賂，應以行為人 於裁判時對於賄賂仍有事實上處分權為限。從而，原判決關於沒 收部分，顯然違法。（十二）依原判決事實欄所載，黃偉成收受 二十萬元，於扣除花費後，應剩餘十四萬一千五百元，惟卻於偵 查中自行繳出十四萬二千五百元，經扣押在案。兩者金額並不相 符。原判決依此不符之金額，認定孫祈政有賄選之事實，並諭知 沒收，有事實與理由矛盾之違法。（十三）原判決第一二七頁附 表八編號9 ，受賄者黃明超附註沒收欄載明：其餘為扣案之九十 六頂帽子、一百條毛巾，均經黃明超分送他人而去向不明，復係 消耗品，應已滅失而不存在，故無再予沒收必要等語。惟未扣案 之九十六頂帽子及一百條毛巾，雖去向不明，然在無證據證明其 已滅失而不存在之前，均應宣告沒收，原判決未予沒收，自屬違 法。（十四）原判決理由認第一審判決以受賄者代其他家屬收賄 款後有轉知轉交者，係與孫祈政等人共犯交付賄賂罪，而未予轉 達賄賂暨行賄意旨者，則與孫祈政等人共犯預備交付賄賂罪，殊 嫌未洽云云。因而就有關孫祈政部分予以撤銷改判。可見孫祈政 與附表一至二十眾多受賄者，並未共犯賄選罪，因而原審認定之 犯罪事實，實較第一審認定者為輕，然適用相同之罪名及法條， 依法應量處較低之刑，始屬適法。惟原審卻仍量處與第一審相同 之刑，已屬違法。孫祈政身為候選人，固需承擔本案主要罪責， 然始終坦承犯行，並協助釐清相關資金流向及共犯結構等，顯已 深切反省體悟，犯後態度良好，應無再犯之虞，且家中有子女需 要照顧，又經營公司，員工眾多，若孫祈政入監服刑，員工生計 將受影響。原判決量刑過重，且未宣告緩刑，有違比例原則及罪 刑相當原則等語。 蔡景逢上訴意旨略以：（一）依梁東星之證述，足證黃偉成於偵 查中所言並不實在，蔡景逢於交付以牛皮紙袋包裝之二十萬元捐 助款時，並無囑咐黃偉成於上寮地區買票之事實。原判決另據黃 偉成之證詞為蔡景逢不利之認定，卻又反於上開之證詞，謂上開 交付金錢時，梁東星並不在場，梁東星謂伊在場並見聞其過程之 證詞並不可採云云，有判決理由矛盾之違背法令。（二）原判決 徒以蔡景逢所持用行動電話門號與黃偉成持用之行動電話門號， 於九十九年十一月十五日之通訊監察譯文，已經法院核發之通訊 監察書，及該通訊監察譯文復經嘉義縣警察局中埔分局之函覆， 並檢送補加蓋承辦員警之職名章為由，而遽認該譯文具有證據能 力云云，進而為不利於蔡景逢論罪之依據，難認為適法。且卷內 通訊監察譯文內容，只有蔡景逢與黃偉成、梁東星間相約見面之 談話，顯不能作為黃偉成證詞之補強證據。又縱使黃偉成於交保 後曾找蔡景逢，或孫祈政之競選總部人員有通知總部遭搜索一事 ，均不能證明蔡景逢與黃偉成、孫祈政間有賄選之犯意聯絡及行 為分擔。黃偉成前後所為不利於蔡景逢之指證，所述不一，原判 決無其他足資補強之積極證據，逕依黃偉成之證詞，認定蔡景逢 有與孫祈政、黃偉成共同行賄之行為云云，違反證據法則，並有 判決理由不備之違法。（三）依黃偉成在第一審審理中之證詞， 參以其於九十九年十一月十九日接受檢察事務官詢問之情形，則 黃偉成於陳述前之外在環境及情況，顯然有受外力干擾之情狀， 可認黃偉成之陳述已具備顯有不可憑信之條件。乃原判決未詳予 勾稽，認定黃偉成偵訊陳述有證據能力，自屬違法。（四）黃偉 成偵查中之所以供出蔡景逢，確係與檢察官私下協調之結果，非 出於任意性，且此非任意性延伸至其後之偵查過程，是該偵查供 述，無證據能力。詎原判決仍肯認其偵查供述有證據能力，而對 蔡景逢援引之上揭不法取供之有利事證恝置不論，有判決不備理 由之違誤。（五）原判決對蔡景逢究竟於何時、地，如何與孫祈 政達成由蔡景逢提供二十萬元資金買票，並指示黃偉成用以行賄 之協議，並未明白認定，亦未於理由欄內詳加說明，已屬理由不 備。而本件依相關證據可證明黃偉成係受孫祈政親自指示而在上 寮地區買票，蔡景逢交付二十萬元與黃偉成時，並未指示其持之 向上寮地區民眾買票。原判決就黃偉成、梁東星、孫祈政有利於 蔡景逢之證詞未詳予勾稽，即捨棄不採，且對黃偉成供述前後不 一，及有違客觀事證及常理之瑕疵略而不見，遽為不利於蔡景逢 之認定，有判決理由不備之違法。（六）蔡景逢自第一審即一再 陳述，其雖身為大寮農會總幹事，在農會常務監事孫祈政參加高 雄市議員選舉之際，於情於理本應相挺，然因所生二子，均為中 度智障兼肢障，為照顧二子已竭盡心力，實無暇再為孫祈政助選 ，僅能捐贈二十萬元為競選經費。否則以蔡景逢之地位與能力， 必會動員自身的組織能力，且與孫祈政就賄款分配一事為商議， 豈有突然向司機黃偉成告知要去何處分配賄款，又就後續過程完 全不理不睬之理。原判決未予斟酌，亦未敘明不採之理由，有理 由不備之違法。（七）原判決就孫祈政量刑有期徒刑二年十月， 對非屬主導角色之蔡景逢卻量處三年四月，不無輕重失衡之嫌； 復以蔡景逢始終否認犯行之犯後態度，作為量刑審酌情狀之一， 顯未尊重蔡景逢自由陳述、辯解權之行使，將蔡景逢合法行使抗 辯權之內容作為量刑標準之審酌，有違刑法第五十七條第十款規 定之旨等語。 惟查： 一、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院 自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗 法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴 之適法理由。 原判決認定孫祈政有其事實欄所載全部及蔡景逢有事實欄一（五 ）（即附表七）部分之共同投票行賄行為等情。 （一）孫祈政部分： 係以孫祈政對所犯各情均坦承在卷，並有共同行賄之陳淑芳等二 十人，及受賄選民或行賄樁腳陳許秀錦等多人之證述，且有卷內 相關證據資料，及如原判決（下同）附表一至二十所示收受賄賂 者自行繳出之受賄款、附表二十一所示黃偉成等人於偵查中繳出 未及發出之賄款（兼或受賄款、用以行求、期約或已交付後取回 之賄賂），及相關之扣押物可證。且與梁東星共同行賄部分，並 有前開改判部分之證據資料可稽，及認定理由；與蔡景逢共同行 賄部分，則併有後述關於蔡景逢部分之證據可憑。為其所憑之證 據及認定之理由。 （二）蔡景逢部分： 係依憑黃偉成（經第一審判決確定）之證述（其依孫祈政指示， 前往蔡景逢家中拿取二十萬元之經過，及蔡景逢如何指示其買票 之票數、每票金額、買票對象為上寮地區選民等節）。黃偉成所 證述與蔡景逢聯繫會面情節，核與通訊監察譯文所示相符。又依 通訊監察譯文內容，可知梁東星有於接獲黃偉成電話後至蔡景逢 住處，惟梁東星於偵查中否認其於蔡景逢交付二十萬元與黃偉成 時在場，此與黃偉成於偵查中證述：買票錢是蔡景逢交給我的， 我去他住家後面的鐵皮屋泡茶室拿的，那時只有我跟他在場等情 相符。是梁東星於原審審理中翻異前詞，改稱雖有在場，然稱： 蔡景逢交付二十萬元時未言明用途，直接對黃偉成說拿回去交給 你老闆云云。顯屬迴護蔡景逢之詞，殊無可信。此外，並有孫祈 政之自白，及前揭孫祈政部分，與蔡景逢共同行賄相關之證據資 料可佐。而為論斷。而就蔡景逢否認犯罪，辯稱該二十萬元僅係 贊助競選之政治獻金云云，為不足採，依憑調查所得之證據資料 ，予以指駁。並說明： 1 、大寮農會理事長黃景福固於原審證述：孫祈政參選後，我與 蔡景逢均表示要贊助，我拿了十萬元給孫祈政，蔡景逢表明願出 資二十萬元，要孫祈政改天有空去他家拿云云。惟黃景福於警詢 及第一審作證時，始終未提及上情，所述是否屬實，已非無疑； 況黃景福復證述其不知道蔡景逢後續如何交付此筆二十萬元與孫 祈政等語，可見黃景福並未參與蔡景逢交付二十萬元與黃偉成之 過程。則所證自難據為有利蔡景逢之認定。 2 、孫祈政於案發時擔任大寮農會常務監事，與身為大寮農會總 幹事之蔡景逢關係密切，而孫祈政參選市議員後，自九十九年十 一月起即大規模買票賄選，此經孫祈政供述明確。而黃偉成於九 十九年十一月十五日晚間自蔡景逢處取得二十萬元後，並未攜回 競選總部交付孫祈政，而係直接於翌日起對上寮里之樁腳及選民 買票發送賄選資金，亦據黃偉成於偵訊時證述明確，復經孫祈政 於第一審羈押訊問時供承：蔡景逢有拿二十萬元贊助我參選，但 不是我本人向他拿，是我請黃偉成向他拿，黃偉成向他拿到二十 萬元後就拿去幫我買票等語。可見孫祈政、蔡景逢與黃偉成事先 就由蔡景逢出資二十萬元行賄上寮地區選民事宜有所聯繫並達成 協議。參諸孫祈政競選總部總幹事蔡誠輔證稱：蔡景逢並非競選 總部之成員，我擔任總幹事之期間，曾請蔡景逢出來幫孫祈政造 勢，蔡景逢之親友都是住在上寮地區等語。益徵黃偉成於偵查所 述蔡景逢交付其二十萬元，指示其在上寮地區「發四百粒」、「 下一下」等語，與常情吻合；參以黃偉成於第一審供以：事發後 我被檢察官訊問釋放後，有人打電話叫我過去找蔡景逢，蔡景逢 是問我有無把他供出，我說有，講到一半警察來，蔡景逢就跑了 等語，及蔡景逢坦承在孫祈政之競選總部為檢方執行搜索後，競 選總部之人員立刻打電話與其聯絡，其有於九十九年十一月二十 日到大寮農會與黃偉成見面等案發後之反應，均可佐證蔡景逢係 基於與孫祈政共同行賄之犯意，出資二十萬元交與黃偉成，並指 示為孫祈政對上寮地區選民買票之事實。 3 、雖黃偉成於第一審審理時翻異前詞，改稱：我之前所述蔡景 逢有拿二十萬元叫我去幫孫祈政買票，並不實在，偵訊時我之所 以這麼說，是因為檢察官說若我供出農會的人，就不會被羈押， 算是跟我私下協調，我後來就依檢察官的意思供出蔡景逢云云。 經勘驗黃偉成之偵訊光碟，固可見檢察官於訊問黃偉成前，有向 黃偉成表示孫祈政已經遭聲請羈押，若要自白就要爭取時間，並 稱：「你替他在旁邊拜票，我們都有掌控…，你的資料也被我們 扣了，你們的祕書也在這裡，你還要一起進去押起來嗎？」等語 。然觀之檢察官上開所述，僅係要求黃偉成據實承認其參與之情 節，並未要求黃偉成供出特定對象，更沒有指定黃偉成要指訴任 何農會職員；又法律明定涉犯投票行賄罪嫌者於偵查中自白犯行 得減輕其刑，檢察官於偵訊前先向黃偉成分析坦承與否之利害關 係，由黃偉成自行選擇是否據實認罪，黃偉成經思考後決定供出 其參與之情節，甚且於供出蔡景逢拿二十萬元交代其「發四百粒 」、「下一下」後，補充以：我現在是想說，那幫忙的有無要緊 ，因為是麻煩他幫忙，還把他講出來，對他比較不好意思等語。 可見黃偉成係出於自由意志而主動供出蔡景逢，所述向蔡景逢拿 取二十萬元之過程應屬實在，並非虛詞。另黃偉成於偵訊過程中 雖有要求抽菸故暫停偵訊之情形，惟於暫停偵訊之期間究竟發生 何事，並無任何證據足參，辯護人空言指稱檢察官於此期間應有 與黃偉成私下溝通云云，洵屬無據。況本件查獲經過，係檢方先 於九十九年十一月十八至十九日持搜索票對孫祈政之競選總部、 建雄企業股份有限公司（下稱建雄公司）工廠、簡邦宗之住處發 動搜索，扣得選民名冊等資料後，將孫祈政及其祕書陳淑芳、助 理梁東星、司機黃偉成、服務處主任簡邦宗等人帶至警局詢問， 檢方於第一時間並未對蔡景逢發動搜索或通知其到案，是當時主 要偵辦對象為孫祈政及其競選團隊核心成員，尚未及於農會組織 ，殊難想像於九十九年十一月十九日訊問黃偉成時，即示意供出 蔡景逢，是以黃偉成稱其係依照檢察官指示供出蔡景逢云云，顯 與事實不符。黃偉成應係無法合理交代其事後翻異之詞，方作出 上開不實指控。至孫祈政於原審固曾以證人身分證稱：黃偉成於 九十九年十一月十五日向蔡景逢拿回一包牛皮紙袋後有先交給我 ，我打開看見裡面是二十萬元現金，就指示黃偉成拿這筆現金去 上寮地區買票云云。惟此與其先前於第一審之供述互相歧異，亦 與黃偉成於偵查中所證不符，顯係事後掩護蔡景逢之詞，殊無可 信。 4 、本件預備及用以交付選民及樁腳之賄選資金二十萬元，既係 由蔡景逢提供，再由黃偉成出面為孫祈政對上寮地區選民進行買 票賄選，則蔡景逢所參與者，乃投票行賄罪構成要件最不可或缺 之提供賄賂之行為，自足認蔡景逢就附表七所示之賄選行為有犯 意聯絡與行為分擔。 （三）就孫祈政、蔡景逢部分，均已詳載所憑之證據及認定之理 由，並說明所憑採之證據均具證據能力之理由。經核原判決之說 明論斷，俱有證據資料在卷可按，並無違背證據法則，亦無判決 不備理由或理由矛盾之違法情形。孫祈政、蔡景逢上訴意旨就原 審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非合法之第三審上訴 理由。 （四）又原判決已詳載張簡文傳、陳華國收受POLO衫與其投票權 之行使具有對價關係等旨（詳見前開梁東星部分）。另依卷內資 料，張簡文傳九十九年十二月三十日於檢察事務官訊問中供稱： 「我送花圈過去，因為我太太開花店，我幫忙送花圈，梁東星是 孫祈政的助理，花圈是交給梁東星。」（九十九年度選偵字第二 八一號卷二第一一四頁）。顯然張簡文傳係幫其配偶之花店送他 人致贈與孫祈政之花圈至孫祈政之服務處，並非張簡文傳致贈花 圈與孫祈政。孫祈政上訴意旨執此指摘亦屬無據，自非適法之第 三審上訴理由。 （五）原判決於事實一（一）2 及一（十），認定方玉霞、王美 華於受託轉交賄款時係不知情。於理由中說明：孫祈政就此部分 係分別利用不知情之方玉霞、王美華轉交行賄資金與樁腳，為間 接正犯（原判決第五九、六三頁）。並無適用法則不當之違背法 令。又原判決就事實一之（十三）、（十四）及附表七、附表八 編號9 部分，認定行賄之對象分別為家政班成員如附表七所載之 十五人，及黃明超個人，並非對團體為之，因而認孫祈政此部分 ，亦係犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪， 其法則之適用並無違誤。又依卷內資料，孫祈政於原審審判期日 事實訊問時，就原判決事實欄一（十一）至（十四），交付POLO 衫及帽子、毛巾行賄部分，亦表示沒有意見，供承在卷（原審卷 三第三三二至三三四頁）。孫祈政上訴意旨，徒以自己之說詞， 否認其供承全部犯行，並就上開部分指稱原判決適用法則不當。 均非合法之第三審上訴理由。 二、當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有 關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法 院聲明異議，刑事訴訟法法第二百八十八條之三第一項定有明文 。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權， 致該處分所為之訴訟行為已終了者，除該項瑕疵係屬重大，有害 於訴訟程序之公正，而影響於判決之結果者外，依刑事訴訟法第 三百八十條規定，不得執為上訴第三審之理由。另按審判期日之 訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文 。本件依卷內審判筆錄之記載，原審審判期日訴訟程序並無足生 影響判決結果之違法情形，而當事人及辯護人對審判長有關調查 證據或訴訟指揮之處分，亦未有何異議。孫祈政之上訴意旨就原 審審判期日之訴訟程序而為指摘，自非上訴第三審之適法理由。 三、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越 法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。按公職人員選 舉罷免法第九十九條第一項之投票行賄罪，其法定刑為處三年以 上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以上一千萬元以下 罰金。原判決以孫祈政、蔡景逢均犯上開之罪，孫祈政已於偵查 中自白，依同條第五項前段減輕其刑，審酌選舉乃民主法治之重 要基石，投票係民主法治重要之表徵，國家民主法治之基礎在於 建立公平及公正之選舉，孫祈政、蔡景逢均明知選舉攸關一國政 治良窳甚鉅，賄選不僅敗壞選舉風氣，亦破壞民主之根基，渠等 竟無視民主政治公平競選之重要性，進行賄選，嚴重破壞選舉之 公正性，所為誠屬非是；孫祈政時任縣議員及大寮農會常務監事 ，為本件候選人，為求當選，不思透過正當選舉程序尋求支持， 竟背道而馳，策動他人為其買票賄選，買票數達上百人，對民主 法治之侵害非淺，其就賄選居於主導地位，犯罪情節重大；蔡景 逢並非孫祈政之競選團隊成員，僅係出資二十萬元之行賄款供孫 祈政買票所用，參與犯罪之程度不若孫祈政；另考量孫祈政坦承 犯行，態度良好，至於蔡景逢則始終否認犯行之犯後態度；兼衡 孫祈政學歷為高中畢業、現身為建雄公司負責人，蔡景逢之學歷 為大學畢業，擔任大寮農會總幹事，家中長子為極重度智障兼重 度肢障者、次子則有重度智障兼肢障，需人照料等一切情狀，就 孫祈政處有期徒刑二年十月，併科罰金一百五十萬元，並諭知罰 金部分如易服勞役，以罰金之總額與一年之日數比例折算。蔡景 逢量處有期徒刑三年四月。並均依法宣告褫奪公權。復說明：孫 祈政經宣告有期徒刑二年十月，不符合諭知緩刑之要件等旨。另 查，孫祈政就本件行賄行為為主導者，就全部犯行均有參與，原 判決所認定其犯罪情節，並未較第一審為減縮。原判決刑之量定 ，並未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違 法。孫祈政、蔡景逢上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任 意指摘，自非第三審上訴之合法理由。 四、原判決就沒收部分，已於理由詳載其法律見解（詳如前揭關 於梁東星部分所載），而為相關沒收之宣告，並無違誤。至原判 決就其於事實欄載以：黃偉成於偵查中自行繳出十四萬二千五百 元經扣押在案部分，已於附表二十一載敘：「扣案預備交付之賄 賂十四萬一千五百元，應分別於孫祈政、蔡景逢所犯罪刑項下沒 收」及「剩餘十四萬一千五百元，因黃偉成自繳十四萬二千五百 元，故全數扣案，應於孫祈政、蔡景逢與黃偉成共犯投票行賄罪 之主刑後宣告沒收。另一千元係黃偉成溢繳金額，應發還與黃偉 成」（原判決第一五五頁）。是其此部分之認定與沒收之宣告並 無不合。孫祈政上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，任意爭執 ，自非上訴第三審之合法理由。又原判決說明：黃明超投票受賄 部分業經檢察官為職權不起訴處分確定，扣案四頂帽子經第一審 裁定沒收，至其餘未扣案之九十六頂帽子、一百條毛巾均經黃明 超分送他人而去向不明，復係消耗品，衡情應已滅失而不存在， 故亦無再予沒收必要（原判決第一二七頁）。亦無判決不適用法 則之違法情形。孫祈政上訴意旨就此部分之指摘已屬無據，且係 為不利益之主張，與被告係為自己之利益上訴之本旨有違，其上 訴自非合法。 五、孫祈政、蔡景逢其餘上訴意旨，則置原判決所為明白論斷於 不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法 院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就不影響判決 本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，再為單純事實上 之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其二人之上訴 俱屬違背法律上之程式，均應予駁回。 六、末按每一被告選任辯護人，不得逾三人，刑事訴訟法第二十 八條定有明文。本件孫祈政先已選任張志明、柳聰賢、吳建勛律 師等三人為辯護人，嗣吳建勛律師解除委任，繼又選任姜禮增、 蔡宏修律師為辯護人，不符上開限制規定，應認其最後選任之蔡 宏修律師部分（於一○三年十一月三日提出委任書於本院）不生 辯護之效力，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七 條、第三百九十八條第一款，公職人員選舉罷免法第九十九條第 一項、第三項、第一百十三條第三項，刑法第十一條、第二十八 條、第三十七條第二項、第三項，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十一 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 花 滿 堂 法官 韓 金 秀 法官 洪 昌 宏 法官 胡 文 傑 法官 蔡 國 在 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十三 日 Ｑ 附錄論罪法條： 公職人員選舉罷免法第九十九條第一項 對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約 其不行使投票權或為一定之行使者，處三年以上十年以下有期徒 刑，得併科新台幣一百萬元以上一千萬元以下罰金。