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最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二○七九號 上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　秦嘉逢律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○ 四年二月二十六日第二審判決（一○三年度侵上訴字第三六四號 ，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第一四四 七五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原 判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不 當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式 ，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠被害人Ａ女（ 民國000年0月生，姓名、年籍詳卷）就上訴人何時開始對伊 性交、猥褻之地點、及伊何時擁有行動電話得以與上訴人聯絡為 性交或猥褻行為，前後所供不一。於警詢時稱上訴人對伊性交行 為係伊國小五年級時，於偵查中稱是國中時，所述時間前後相差 二年。對於上訴人第一次係何時以性器官進入伊性器官，Ａ女先 稱是國小五年級時，之後改口是國中畢業升高中時，前後相差四 年；經檢察官質問後，又改稱第一次幫上訴人口交是在國中一年 級時，約在九十七年間，於第一審經辯護人詰問，再改稱第一次 性行為是伊就讀國中時，所述又不相同。關於九十一年九月一日 至九十六年七月三十一日間，上訴人究竟在何地點猥褻Ａ女乙節 ，Ａ女先於警詢時稱遭猥褻的地點都是在（瓦斯行）旁邊的倉庫 等語，並未陳述其他地點，隨後又改稱還在新北市鶯歌區前往碧 龍宮的山路旁空屋內對伊猥褻。於第一審又改稱地點是草叢、空 屋，最常去是這二個地方等語。前後供述不一，顯為臨訟杜撰。 就上訴人如何與伊以手機聯絡相約為猥褻或性交行為，Ａ女先於 警詢時陳稱是伊小學五年級時上訴人打手機給伊，嗣於檢察官訊 問時改稱伊唸國中後有手機，上訴人打手機叫伊去鳳鳴橋等他等 語，前後反覆，難信為真。綜上，上訴人與Ａ女發生性行為之時 間，究竟是於Ａ女國小五年級、國中升高中時或國中一年級？或 不確定在國中幾年級？Ａ女係於國小五年級或國中之後始持有手 機？上訴人在何處猥褻Ａ女？對於上開重要事實，Ａ女之陳述前 後不一，顯有瑕疵，原判決未予究明，遽採為斷罪之基礎，有判 決適用法則不當之違法。㈡原審認定上訴人自九十一年九月一日 至九十六年七月三十一日在新北市○○區○○路旁瓦斯行倉庫猥 褻Ａ女，惟依上訴人全民健康保險及勞工保險被保險人投保資料 觀之，自九十一年九月起至一○二年二月止，上訴人工作之場所 除祥祺益瓦斯行外，尚有瑞昇瓦斯行（設新北市○○區○○路） 、佳禾瓦斯有限公司（設新北市○○區○○○○○號）、東裕煤 氣社有限公司（設新北市○○區○○路），均不在新北市○○區 ○○路。且Ａ女於第一審明確證稱伊所稱之倉庫為祥祺益瓦斯行 之倉庫，惟依上開資料，上訴人於九十二年二月七日至九十三年 三月二十八日間失業中，迄九十三年三月二十九日方任職於祥祺 益瓦斯行，並於九十六年四月三日離職。是九十一年九月上訴人 尚未至該瓦斯行工作，自無可能進入該瓦斯行倉庫對Ａ女為猥褻 行為，離職後更不可能，益徵Ａ女所述不實在。Ａ女於原審證稱 其月事來將衛生棉拿下那一次是於興豐路草叢，益證上訴人偵訊 時因情緒不安而誤稱係在瓦斯行內等語。原判決就前揭上訴人全 民健康保險投保資料及勞工保險被保險人投保資料及Ａ女證詞等 有利於上訴人之證據，不予採納而未說明其理由，自屬判決不備 理由。㈢上訴人所持0000000000門號行動電話係在九 十八年一月二十八日申辦，有台灣大哥大通信網路業務服務申請 書可稽，自無可能於上開日期以前以該行動電話與Ａ女相約為猥 褻或性交行為，然Ａ女卻於第一審證述上訴人於九十二年至九十 八年間均使用該門號行動電話，原判決並認定上訴人於上開日期 前有與Ａ女為猥褻或性交，有違證據及經驗法則。㈣依Ａ女所述 伊與上訴人猥褻或性交之頻率及過程，雙方發生性行為之次數應 不止於數百次，且上訴人都會脫光衣服，Ａ女理當對於上訴人身 體特徵知之甚詳，然上訴人下體附近有一約五公分明顯手術疤痕 ，Ａ女理當知悉。然Ａ女於警詢時卻未指認上訴人隱私部位之特 徵，與經驗法則不符。原判決認並不違常情，顯有認定事實未憑 證據及違背經驗法則之違法云云。 二、惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人Ａ女、林○婷、蕭 ○麟、蘇○春梅之證言，卷附新北市政府警察局三峽分局指認犯 罪嫌疑人紀錄表，Ａ女手繪上訴人住處房間配置圖，案發地點周 遭照片共三十五張，新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心一○ 二年十二月六日新北家防護字第○○○○○○○○○○號函，新 北市鶯歌區○○國民小學（校名詳卷）一○三年一月二十四日新 北○國教字第○○○○○○○○○○號函、九十一學年度第一學 期行事曆，新北市立○○國民中學（校名詳卷）覆函、Ａ女學籍 紀錄表、行事曆，Ａ女之代號與真實姓名對照表及個人戶籍資料 查詢結果，上訴人之個人戶籍資料查詢結果、台灣高等法院被告 前案紀錄表，財團法人亞東紀念醫院精神鑑定報告書等證據資料 ，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷 第一審關於如原判決附表（下稱附表）編號1至7所示部分之不當 科刑判決，改判依修正前刑法連續犯之規定，論處上訴人連續對 於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑，又對於未滿十四歲之女 子為猥褻之行為共十罪刑（前開十一罪刑均予減刑），又對於未 滿十四歲之女子為猥褻之行為共三罪刑，又對於未滿十四歲之女 子為性交共二十罪刑，又對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性 交共四罪刑，又與未滿十六歲之人為性交易共二十罪刑，又十八 歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易共二十二罪刑 ，並維持第一審論處上訴人如附表8 所示十八歲以上之人與十六 歲以上未滿十八歲之人為性交易罪刑部分之判決，駁回上訴人該 部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對 於上訴人矢口否認有何對未滿十四歲女子為猥褻或性交行為、對 十四歲以上未滿十六歲女子為性交、與未滿十六歲女子為性交易 等犯行，辯稱：伊只有在一○一年二月間起至一○二年二月間止 ，和Ａ女發生性交易行為，Ａ女於一○一年二月間，主動打電話 給伊，說需用錢，伊跟Ａ女約在新北市鶯歌區鳳鳴橋附近，再騎 機車載Ａ女到興豐路附近草叢，以生殖器插入Ａ女陰道之方式， 跟Ａ女為性交行為，並給Ａ女新台幣（下同）一千元，之後平均 約一個月會約Ａ女一次為性交易云云。經綜合調查證據之結果， 認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核 與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。 三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人之證 言，何者可採，亦屬事實審法院自由心證之職權，其證據取捨， 如不違背經驗法則或論理法則，即不能指為違法。亦即證人之供 述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法 院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取 捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信， 非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。因之，證人之 供述彼此或前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟 酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部， 作為論罪之證據，自屬合法，難因所認事實與捨棄不採部分之供 述證據不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。原判決已說明 ，由證人Ａ女於偵查、第一審、原審審理時之歷次證述觀之，其 對於本案第一次與上訴人發生猥褻行為時間係在其國小二年級， 上訴人第一次以陰莖進入其口腔是在其國中階段，嗣其上高中時 ，上訴人始開始以性器陰莖進入其性器陰道內，最後一次與上訴 人發生性交行為係於一○二年二月，其與上訴人為猥褻、性交行 為地點有草叢、空屋及上訴人住處等節，所為陳述如何明確且未 有明顯歧異，依Ａ女年齡、日常生活經驗、社會經驗及心智程度 判斷，其所言如何應非憑空杜撰。再依證人即社工人員林○婷證 稱Ａ女如何提及本案之情節，如何與Ａ女所述相符，林○婷如何 亦無虛偽陳述之動機。參以上訴人於警詢、偵查中之供述，其如 何自承曾在新北市○○區○○路附近某瓦斯行旁的倉庫及新北市 ○○區○○○○路旁空屋等地點，對Ａ女為猥褻行為，Ａ女就讀 國中時，曾與Ａ女為性交行為，最後一次與Ａ女為性交行為係在 一○二年二月間，每次會給付Ａ女五百至一千元不等○額等節， 亦均與Ａ女之證述吻合，復有Ａ女手繪上訴人住處房間配置圖、 案發地點周遭照片等件可供佐證，如何足認Ａ女所證屬實。原判 決均已於理由中詳加說明，判斷，並不悖乎一般人日常生活經驗 定則，已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由，自不得任意 指摘其為違法，據為提起第三審上訴之理由。 四、原判決亦一一指明上訴人於警詢、偵查、第一審時迭次所為 辯解，對於自Ａ女國小二年級起，是否曾以撫摸Ａ女胸部、下體 ，對Ａ女為猥褻行為，何時開始與Ａ女發生性交行為，與Ａ女發 生性交行為次數等節，前後供述如何顯有矛盾，已見可疑。而上 訴人於警詢時，如何並未否認Ａ女所指其有自Ａ女國小二年級開 始，在新北市○○區○○路附近瓦斯行旁倉庫內，以手撫摸Ａ女 胸部及下體等情，僅就頻率予以爭執，其嗣後否認有如附表編號 1至3對於未滿十四歲女子為猥褻之犯行，先後辯稱因警詢時未戴 眼鏡看不清楚、因緊張講錯話、當時伊太太在後面哭鬧各云云， 然觀諸上訴人該次警詢筆錄所載，如何可知上訴人能明確分辨猥 褻與性交之不同而為答話，其復親閱筆錄後簽名確認無訛，如何 未見其有緊張、慌亂或未看清楚筆錄之情形。其於警詢坦承猥褻 Ａ女部分，如何可資採信，原判決亦已敘述明確。 五、上訴人如何於警詢時並未否認有自Ａ女國小二年級開始，在 其所工作的瓦斯行（新北市○○區○○路附近）旁邊的倉庫內猥 褻Ａ女，且由證人蕭○麟證述上訴人在該瓦斯行工作之時間及進 出倉庫之狀況，證人蘇○春所證該瓦斯行之倉庫鑰匙如何放置、 人員出入狀況、該瓦斯行內老闆座位看不見倉庫等情觀之，上訴 人非無可能趁他人不注意時自行拿取鑰匙帶Ａ女進入倉庫。且上 訴人於警詢時及Ａ女於審理時如何均供證上訴人除在瓦斯行外， 也會在空屋或草叢猥褻Ａ女，是如何難以上訴人任職於祥祺益瓦 斯行之期間短於Ａ女所述遭上訴人猥褻之期間，即認Ａ女所述不 可採信。而Ａ女於警詢、偵查時就有關其何時起有行動電話、上 訴人如何與之聯繫及何時開始與上訴人有性行為等陳述雖有不一 ，然Ａ女如何已表示其先前有記憶混淆為錯誤陳述之情形，其如 何於第一審及原審審理時如何均證稱小學時並無手機，只記得0 000000000號行動電話號碼等語，參酌Ａ女經鑑定為輕 度智能障礙之心智狀況，其就此細節記憶不清，尚無違常情；Ａ 女於偵查及第一審審理時，如何就上訴人係自其國小二年級開始 對其猥褻，國中開始有猥褻、口交行為，高中時上訴人開始將生 殖器插入其生殖器等主要情節，所述均互核一致，如何難以Ａ女 上開枝微末節之陳述有誤，據論其證述均不可採信。另辯護人所 指Ａ女於警詢中並未指認上訴人下體附近之手術疤痕乙節，然觀 諸Ａ女於警詢時，依員警詢問題意（上訴人外表有何特徵？）回 答稱「（上訴人）臉上有一顆大痣。身體上有沒有紋身或胎記我 不清楚。」等語，其回答如何並未與辯護人所述相扞格，且Ａ女 並未刻意記數上訴人身上之特徵，如何亦與常情無違。因認上訴 人、辯護人所為辯解，或不足資為有利於上訴人之認定，或顯屬 事後卸責之詞而不足採信等情，原判決俱依卷內證據資料，逐一 審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背， 亦無上訴意旨所指之違法情形。再本件事證既明，原判決就其餘 部分枝節事證，未再逐一論斷及說明取捨之理由，因不影響於判 決之本旨，即與法律規定得為上訴理由之違法情形不相適合，自 不得據為第三審上訴之合法理由。上訴人上訴意旨，仍以陳詞， 對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決已經 說明之事項，或就不影響於判決本旨事項，徒憑己意而為不同之 評價，泛指原判決違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第 三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 七 月 九 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 黃 正 興 法官 張 春 福 法官 吳 信 銘 法官 林 英 志 法官 許 錦 印 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 七 月 二十 日 Ｑ