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最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二一七三號 上　訴　人　蔡培煌 選任辯護人　蔡陸弟律師 上　訴　人　水勇盛 上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華 民國一０四年五月十四日第二審判決（一０四年度上訴字第一五 七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三年度偵字第一 九五五０、二０一五九、二０五一二號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 上訴人蔡培煌、水勇盛（以下除各記載其姓名外，統稱上訴 人二人）有原判決事實欄（下稱事實欄）所載共同攜帶兇器 強盜、強盜、搶奪犯行，罪證明確，因而維持第一審就事實 欄一、㈢部分變更檢察官起訴之法條（起訴書原認涉犯刑法 第三百二十八條第一項之強盜罪，原判決漏載第一審蒞庭檢 察官論告時更正起訴法條為刑法第三百三十條第一項之加重 強盜罪。又起訴書原認事實欄一、㈠部分，上訴人二人涉犯 刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪，業經第一審蒞庭 檢察官論告時更正起訴法條為刑法第三百三十條第一項之加 重強盜罪，原判決就此部分誤載為應變更起訴法條，應予更 正），論上訴人二人以犯共同攜帶兇器強盜、強盜、搶奪罪 共三罪，蔡培煌依序處有期徒刑七年四月、五年五月、三年 十月，及為相關沒收諭知，並定應執行之主刑為有期徒刑九 年六月；水勇盛依序處有期徒刑七年一月、五年一月、三年 六月，及為相關沒收諭知，並定應執行之主刑為有期徒刑八 年十月之判決。駁回上訴人二人在第二審之上訴。已詳敘其 調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪事實之理由。所為論 斷，均有卷存證據資料可資覆按。 二、上訴人二人之上訴意旨分述如下： ㈠蔡培煌上訴意旨略以： 1.事實欄一、㈠部分，依證人昌○發之證述，當時昌○發認為 上訴人二人認錯人嗆朋友，昌○發並無抗拒之意圖，嗣發現 蔡培煌進入櫃台搜取財物，放棄阻止，上訴人二人所施用之 強暴、脅迫方法，客觀上尚不足使昌○發喪失意思自由達於 不能抗拒之程度。本件係因昌○發主觀上畏懼，不敢出而抵 抗，任上訴人二人取得財物，應僅構成恐嚇取財或搶奪罪， 且檢察官起訴書亦認本件犯行僅成立恐嚇取財罪，原判決以 加重強盜罪論處，有適用法則不當之違誤。 2.事實欄一、㈡部分，蔡培煌犯罪時僅二十歲，年輕識淺，亦 無前科紀錄，犯罪過程並未傷害被害人，犯罪所得不高，共 同正犯水勇盛亦與統一超商和解，原判決仍維持第一審判處 有期徒刑五年五月，量刑有違比例、公平及罪刑相當原則。 3.事實欄一、㈢部分，蔡培煌於警詢雖供述本次搶得新台幣（ 下同）四百元，惟於當日偵訊中已表示未搶到任何金錢，而 第一審以電話向統一超商店長韓○儀查詢，韓○儀答稱該次 遭取走之金額為六百九十二元，與蔡培煌於警詢承認取得四 百元、原審認定遭搶之金額三百三十七元，並不相符。原判 決事實認定奪取之金額與所採之證據，有相互矛盾之違誤。 4.事實欄一、㈢部分，蔡培煌拉出抽屜拿取零錢要放進自己褲 子右邊口袋時，零錢掉落地上，蔡培煌既否認有取得任何金 錢，現場攝影機係從蔡培煌之左上方拍攝，無法看到零錢放 入右邊口袋之全貌，依罪疑唯輕原則，無法證明零錢有放進 蔡培煌之口袋，應僅成立搶奪未遂。原判決以搶奪既遂論處 ，適用法則亦有違誤云云。 ㈡水勇盛上訴意旨略以： 1.原判決未具體說明為何被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據者，原審法院係如何審酌作成 時之情況而認為適當，原判決僅簡單略述，並未依刑事訴訟 法第一百五十九條之五規定實質審酌所謂之「適當性」，有 違證據法則。 2.水勇盛甫成年，並無刑事案件之前科，家庭狀況正常，因年 紀尚輕交友不慎始為本案犯行，水勇盛自警詢時起即坦承犯 行，犯罪所得僅三萬餘元，犯後已與店家及被害人和解，第 一審法院未依刑法第五十九條規定減輕其刑，定應執行刑為 有期徒刑八年十月，實屬過重，原審予以維持，有違罪刑相 當原則，並有判決不適用法則之違法云云。 三、惟查： ㈠刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據 。惟同法第一百五十九條之五明定：「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。」「當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之 反對詰問權，於審判程序表示同意或視為同意該等傳聞證據 可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自 可承認其證據能力。稽之卷內資料，原審於民國104年3月16 、30日行準備程序（按：原判決誤載為「審判程序」，應予 更正）時，上訴人二人及其辯護人對於屬傳聞證據之供述證 據，均明示同意有證據能力（見原審卷第 92、103頁），原 判決依其調查之結果，針對當事人同意有證據能力屬傳聞證 據之供述證據，審酌該等證據資料製作時之情況，具備任意 性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般 供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為 證據，均屬適當，於理由內已論述如何符合刑事訴訟法第一 百五十九條之五第一項規定之要件之理由，與卷內資料尚無 不合。至原判決對於採為判斷依據之傳聞證據，其說明究係 詳盡或簡略，仍無損於其得為證據性質之認定，原審經調查 後，採為上訴人二人犯罪之部分論據，並無違證據法則。水 勇盛上訴就此爭執，要非上訴第三審之合法理由。 ㈡證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證 明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判 斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客 觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者 ，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。 1.原判決依憑水勇盛之自白、蔡培煌部分不利於己之供述（坦 承事實欄一、㈠至㈢強取財物之行為，並承認事實欄一、㈡ 所為成立強盜罪）；證人昌○發、林○燁、韓○勳於警詢或 原審所為，如何遭強盜或搶奪財物之指述；證人張○靜之證 述；贓物認領保管單、監視器翻拍畫面及現場照片；第一審 及原審勘驗事實欄一、㈠至㈢三件超商門市監視器光碟之勘 驗筆錄及擷取照片；高雄市政府警察局鑑定書（就事實欄一 、㈢現場遺留之口罩上採集DNA檢體，鑑定結果與蔡培煌型 別相符）；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證 ，分別定其取捨，已詳為說明上訴人二人有事實欄一、㈠至 ㈢所示犯行之認定理由。 2.原判決對於蔡培煌否認事實欄一、㈠、㈢犯行，所為：事實 欄一、㈠之被害人身體或精神上未達於不能抗拒之程度，應 僅該當恐嚇取財或搶奪；事實欄一、㈢因倉惶逃離現場，錢 財掉落地上，未取得財物，應係搶奪未遂云云之辯詞，認如 何與事實不符，而不足採信等；俱已憑卷證資料在理由中逐 一指駁、說明。 3.稽之卷內資料，第一審法院以電話向統一超商店長韓○儀查 詢，韓○儀固答稱事實欄一、㈢該次遭取走之金額為六百九 十二元（見第一審卷第30頁），然核諸原判決所為論述，並 未引用韓○儀之陳述為不利上訴人二人認定之依據。原判決 依憑證人韓○勳於警詢中證述：事實欄一、㈢清點損失金額 為三百三十七元等語（見警一卷第12頁），並綜合第一審及 原審勘驗統一超商監視器光碟結果，於理由說明：以蔡培煌 所竊取錢幣之體積，可由成人單手輕易掌握，當時其尚有約 10秒鐘時間將零錢放入口袋，且亦有將物品放入褲袋之動作 等情觀之，證人韓○勳所證應屬可採等情（見原判決第5 頁 ）。原判決因認蔡培煌奪取之金額為三百三十七元，核與卷 內事證相符。至原判決理由記載蔡培煌於警詢供述該次共搶 得金錢四百元等語，核與水勇盛於警詢所述相符（見原判決 第5至6頁），旨在說明上訴人二人於偵訊中改稱未搶得財物 云云，其等供述前後相歧，係事後翻異前詞，難予憑採，原 判決並非因此認定蔡培煌奪取之金額為四百元。 4.以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違 反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、適用法則不當及調 查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆 無違背。難認有蔡培煌上訴意旨所指適用法則不當等違法。 ㈢強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗 拒，使其喪失意志自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為 ，仍於強盜罪之成立，不生影響；恐嚇取財與強盜罪，二者 就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異 趣，但就被害人是否喪失意志自由，不能抗拒言之，前者被 害人尚有意志自由，後者被害人之意志自由已被壓制，達於 不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之 惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。但必其強暴 、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，如其 強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意志自由，達於不能抗拒 之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪。而是否達於「 不能抗拒」之程度，應以通常人之心理狀態為準。如行為人 所實行之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意 志，即與之意義相當，反之則否。證人昌○發於警詢及第一 審證述：上訴人二人進入店內後，蔡培煌罵三字經並作勢要 毆打伊，將伊勒住抓到店內 i-bon機靠近垃圾桶之角落，再 由水勇盛持鋁棒架住伊以控制行動，當時原本以為對方要來 「嗆聲」，之後蔡培煌進入櫃台，始得知對方是要搶錢，因 心中害怕，以為自己會被打，所以任由蔡培煌搜刮財物等語 ，原判決依憑調查所得之證據，說明蔡培煌多次以身體壓制 ，並作勢欲出拳、持鋁棒毆打，以及由水勇盛持鋁棒看守昌 ○發，在昌○發係獨自一人身處位置偏僻、深夜孤立無援之 超商內，一般人均可藉由上訴人二人所施用之強暴手段，得 知如拒絕交付收銀機內金錢，或意欲保護收銀機內金錢，上 訴人二人隨時可藉由身材、人數之優勢及手持之鋁棒聯手發 動攻擊，顯然無能為力，堪認上訴人二人所為之強暴行為， 就當時之具體事實，予以客觀之判斷，均已足使被害人身體 上或精神上達於不能抗拒之程度等情（見原判決第4至5頁） 。原判決所為論斷，於法並無不符，核無蔡培煌上訴意旨所 指適用法則不當之可言。至檢察官起訴書雖認事實欄一、㈠ 之犯行僅成立恐嚇取財罪，業經第一審蒞庭檢察官論告時更 正起訴法條為刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪（見第 一審卷第187頁背面至第188頁），蔡培煌上訴意旨就此部分 仍加以爭執，自非適法之第三審上訴理由。 ㈣關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟 已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事 項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意 指摘為違法，以為第三審上訴之理由。刑法第三百二十八條 第一項之強盜罪，其法定本刑為「五年以上有期徒刑」，原 判決已敘明第一審就蔡培煌所犯事實欄一、㈡強盜罪，以蔡 培煌犯罪之責任為基礎，並審酌其品行、智識程度、生活狀 況及犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等 刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項，所量定之刑尚 屬允當等旨。核原判決已以該犯罪之責任為基礎，就刑法第 五十七條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，且原審維持 第一審就蔡培煌所犯事實欄一、㈡強盜罪量定之刑罰，並未 逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。 ㈤刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕 ，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑 法第五十九條規定酌量減輕被告之刑及數罪併罰應執行刑之 酌定，同屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，原審未 依該規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之 理由。原判決已敘明水勇盛所犯事實欄一、㈠至㈢所示三罪 之犯行，犯案手段與犯罪情節非輕，衡諸當時犯案之情境， 無令人憫恤寬恕之處。而其犯罪所得輕微、素行良好或已與 被害人和解，均僅可為法定刑內從輕科刑之標準，難認其犯 罪有何特別之原因、環境，而足以引起客觀上一般之同情， 無刑法第五十九條規定酌減其刑之適用（見原判決第10至11 頁）。此乃事實審法院職權之適法行使，經核並無違法可言 。又個案情節不一，其他案件之情形與本件水勇盛犯行之案 情不同，無從比附援引。另第一審就水勇盛所犯事實欄一、 ㈠至㈢所示各罪，合於定其應執行刑，而依刑法第五十條第 一項前段、第五十一條第五款規定定其應執行之主刑為有期 徒刑八年十月，係在上開罪刑中之最長期（有期徒刑七年一 月）以上，各刑合併之刑期（十五年八月）以下，顯未踰越 法定刑範圍，亦無濫用其權限。水勇盛對於原審維持第一審 定應執行刑所為指摘及援引他案指摘原判決未適用刑法第五 十九條違法云云，亦非合法之第三審上訴理由。 ㈥上訴人二人其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於 不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內 訴訟資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷 證據證明力等職權行使，或與判決本旨無關之細節，徒以自 己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合 首揭法定之第三審上訴理由。 四、綜上，上訴人二人之上訴，核均與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形不相適合。應認其等上訴俱違背法律上之程 式，均予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 七 月 十六 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 李 伯 道 法官 林 立 華 法官 李 錦 樑 法官 許 仕 楓 法官 胡 文 傑 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 七 月 二十 日 G