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最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二二一六號 上　訴　人　江孟哲 選任辯護人　連鳳翔律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○ 四年三月二十三日第二審判決（一○三年度侵上訴字第三○二號 ，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○三年度偵字第二七三 ○號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法 院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依 憑上訴人甲○○之自白，證人 A男、B男、B男之母（人別資 料均詳卷）、婦援基金會函暨附件兒童課業輔導紀錄、員警 受理報案紀錄、性侵害案件被害人調查表、上訴人之花旗銀 行信用卡消費明細等證據資料之調查結果，綜合研判，資以 認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第 一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人對於未滿十四歲之 男子為性交一罪、又對未滿十四歲之男子犯強制猥褻三罪罪 刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對上訴人主張應 適用刑法第五十九條減刑並宣告緩刑，如何不可採，已在判 決內詳予指駁說明。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式 上觀察，並無違背法令之情形。 三、上訴意旨略稱：①依台北市立聯合醫院松德院區鑑定書所示 ，上訴人再犯可能性為中低程度，所謂中低度犯罪者，依國 立中正大學犯罪防治所董子毅碩士論文，在中華民國地區再 犯可能性僅有百分之三點八，原審未審酌此足以影響判決結 果之論文，復未函詢台北市立聯合醫院松德院區關於中低再 犯可能性之涵義為何？有調查未盡之違法。②依其他同類型 案例（台灣高等法院一○一年度侵上訴字第四○三、四五九 號、一○二年度侵上訴字第七○、一八一號、台灣高等法院 台中分院一○三年度侵上訴字第四八號、台灣高等法院台南 分院一○二年度侵上訴字第六七三號、一○三年度侵上訴字 第二三二號、台灣高等法院高雄分院一○三年度侵上訴字第 九一號、台灣高等法院花蓮分院一○一年度侵上訴字第四三 號、一○三年度侵上訴字第二四二號刑事判決），倘被告與 被害人達成和解，均諭知緩刑。原審曾表示倘台北市立聯合 醫院松德院區鑑定結果對上訴人有利，即會審酌上開判決， 惟原審未予審酌，亦未說明不採納之理由，有理由不備之違 法。③上訴人已向被害人及其家長表達歉意，並履行和解條 件，且認罪保證不再犯，應依刑法第五十七條從輕量刑。上 訴人自小父母離異，缺乏家人照料，就讀國中因長期吃泡麵 致身材矮小，常受同學欺負，又擔心失去朋友，而與男性學 長發生性關係。亦遭同學集體霸凌致失去一顆睪丸。自小刻 苦向學，以申請助學貸款及打工完成學業。目前任職於趨勢 科技股份有限公司，表現良好等情，有尹書田醫療財團法人 書田泌尿科眼科診所診斷證明書、診斷紀錄複印資料、台北 銀行高級中等以上學校學生就學貸款申請書、台灣銀行股份 有限公司就學貸款申請書、達美樂披薩股份有限公司之各類 所得扣繳暨免扣繳憑單證明聯及收執聯、趨勢科技股份有限 公司在職證明書等可佐，堪認上訴人犯行，足以引起一般人 同情，應適用刑法第五十九條減刑，原審未予審酌，有調查 未盡及理由不備之違法等語。 四、惟查： （一）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判 決審酌上訴人為婦援基金會之志工，趁輔導機會，利用被 害人年紀尚幼，對被害人為性交、強制猥褻行為，嚴重戕 害被害人之身心發展，惟念其無犯罪前科紀錄，素行尚佳 ，且犯後坦承犯行，已賠償告訴人所受損害並達成和解， 告訴人B 男之母亦表示願意給予被告自新機會之意，暨台 北市立聯合醫院松德院區鑑定評估上訴人再犯危險性為中 到低之程度，參酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度 等一切情狀，分別量處適度之刑，並定其應執行刑。已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情 形而為量刑，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪 刑相當原則，即不得指為違法。又適用刑法第五十九條酌 減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審詳敘：上訴人 為婦援基金會之兒童陪讀志工，負保護兒童之義務，竟假 指導、照護男童之機會，加以性交及強制猥褻，情節嚴重 ，且被害人亦非單一，雖事後和解，尚與客觀上足以引起 一般同情之情形有間，並無情堪憫恕之情況可言，而未依 該規定減輕其刑，於法無違。上訴意旨未具體指摘原判決 之科刑有何違背法令，僅憑其主觀之見解，對原判決科刑 輕重予以爭執，自非合法之第三審上訴理由。另原判決已 說明上訴人所犯與未滿十四歲男子為性交罪、對未滿十四 歲男子強制猥褻罪之最輕法定刑均為有期徒刑三年以上， 與緩刑要件為宣告二年以下有期徒刑，顯然不符，無從宣 告緩刑，核無不合。上訴意旨猶指摘原審未宣告緩刑為違 法，顯有誤解。又本案與他案之犯罪情節本未盡相同，基 於個案拘束之原則，自不得以他案之判決結果或量刑，執 為原判決有何違背法令之論據，上訴意旨另執他案判決之 量刑，指摘原判決量刑過重云云，亦難認係合法。 （二）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可 為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未 予調查之違法。原判決綜合上開證據明確，已足認定上訴 人犯行，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請 求調查？」、「尚有無其他科刑相關資料提出？」上訴人 及其原審之辯護人均稱：「無」等語（見原審卷第二○八 頁背面、第二○九頁背面），則原審未函詢台北市立聯合 醫院松德院區關於中低再犯可能性之涵義為何？為無益之 調查，並非調查未盡。 （三）刑事訴訟法第三百十條第二款所稱對於被告有利之證據不 予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予 推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定 者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明 其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由 不備之違法情形有間。上訴人所提國立中正大學犯罪防治 所碩士論文關於再犯率之記載，本不影響本件犯罪之成立 及事實之認定，且原判決量刑已斟酌台北市立聯合醫院松 德院區鑑定評估上訴人再犯危險性為中到低程度，則原審 未再說明對該論文取捨之理由，並非理由不備。 （四）上訴人於上訴法律審之本院後，始提出尹書田醫療財團法 人書田泌尿科眼科診所診斷證明書、診斷紀錄複印資料、 台北銀行高級中等以上學校學生就學貸款申請書、台灣銀 行股份有限公司就學貸款申請書正本三張、達美樂披薩股 份有限公司之各類所得扣繳暨免扣繳憑單證明聯及收執聯 、趨勢科技股份有限公司在職證明書等資料，主張國中時 遭同學集體霸凌致失去一顆睪丸，刻苦打工向學，工作表 現良好等情，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘，自非合法 之第三審上訴理由。 其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職 權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事 實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上 訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 七 月 二十三 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 陳 宗 鎮 法官 何 菁 莪 法官 李 英 勇 法官 黃 仁 松 法官 周 政 達 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 七 月 二十七 日 G