最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二三三四號
上 訴 人 范國強
選任辯護人 何曜男
律師
上 訴 人 顏金寶
林國勛
上列上訴人等因違反森林法案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國一０四年一月八日第二審判決（一０三年度原上訴字第二
號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二年度少連偵字第
五四號、一０二年度偵字第二八六八號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、乙○○、丙○○部分：
一、
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以
判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判
決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未
依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何
適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第
三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違
背法律上之程式，
予以駁回。本件原審經審理結果，認為上
訴人乙○○、丙○○有原判決事實欄
所載之與甲○○及業經
判處罪刑確定之許永俊
暨另2 名姓名、年籍均不詳之成年男
子，共同為結夥2 人以上竊取森林主產物之
犯行，甚為明確
，因而維持第一審適用民國104年5月6 日修正公布前之森林
法第52條第1項第4 款之規定，論處乙○○、丙○○以結夥2
人以上竊取森林主產物罪刑（乙○○處
有期徒刑1 年，丙○
○處有期徒刑11月，均
併科罰金新台幣＜下同＞43,929元，
並均為罰金
如易服勞役折算標準之
諭知及為相關
沒收宣告）
之判決，駁回該2 人在第二審之上訴。已敘述其調查、取捨
證據之結果及憑以認定犯罪事實之
心證理由。並就乙○○、
丙○○否認犯行及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從
形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形
存在。
二、
上訴意旨略稱：
㈠、乙○○部分
⑴原審
共同被告許永俊之警詢陳述，屬被告以外之人於審判
外之陳述，惟原判決對其陳述如何具較可信之特別情況，且
確為證明乙○○犯罪事實存否所必要之理由，未予說明審論
，遽認符合
傳聞法則之例外規定而有
證據能力，並採為論罪
之依據，有理由不備及違背
證據法則之違法。⑵許永俊就乙
○○有無輪流揹運牛樟木塊之行為，於第一審
翻異警詢供詞
而否認犯行，顯見其於
偵查中之供述可能係受誤導而容有瑕
疵，在無其他
補強證據足供擔保其供詞真實性之情況下，自
難據為不利乙○○之認定。
證人即參與埋伏
查緝本案之行政
院農業委員會林務局屏東林區管理處人員吳國楨、李偉民、
林明坤於第一審所述，與亦參與埋伏查緝本案之高雄市政府
警察局六龜分局小隊長蕭有華於檢察官偵訊時之證述，就本
案查扣之牛樟木塊是否裝於尼龍背袋內
一節，有所歧異。又
查扣之3 個背袋既非揹運牛樟木塊之用具，則吳國楨、李偉
民、林明坤於第一審所述：乙○○等以背袋揹運牛樟木塊下
山而連同背袋棄置於現場等語，即有可疑。且吳國楨、李偉
民、林明坤均無法確認第二批下山4 人中之何人揹負
扣案牛
樟木塊，尚難認扣案牛樟木塊係乙○○揹運下山。況依乙○
○與其他同案被告於警詢、檢察官偵訊時之供述，
彼等係為
不同原因目的而個別上山，並非相約一同上山盜伐竊取牛樟
木塊，無共同盜伐竊取牛樟木塊之
犯意聯絡。而乙○○等人
未將其等上山過夜之工寮附近其他業經裁切之牛樟木，利用
工寮現場之鏈鋸再加以裁切，一併揹運下山，亦難認乙○○
係為竊取牛樟木而上山，並有揹運牛樟木塊之行為。更不能
以乙○○與其他同案被告由下山之唯一通道前後通行，逕認
乙○○為共犯。惟原判決就上開關係乙○○所涉犯行之重要
事項，未
依職權詳加調查，有證據調查未盡及認定事實違背
論理、經驗等證據法則之違法。⑶縱認乙○○確涉犯違反森
林法之罪，然乙○○僅係
搬運之共犯，並非盜伐林木之主犯
，不僅未從中獲利，對國家社會危害亦屬輕微，惟原判決竟
判處乙○○有期徒刑1 年，較其他同案被告之刑度為重，有
量刑失衡及違背
比例原則之違法。又原判決量刑既有失衡之
處，即屬對其量刑理由所載稱：乙○○
智識程度為小學畢業
，目前無業，僅能領取每月4500元殘障津貼，前曾開刀更換
大腿人工關節等語，未實際
審酌，而有判決理由矛盾及不備
之違法。
㈡、丙○○部分
⑴警方利用許永俊警詢時酒醉而精神不濟之狀態製作警詢筆
錄，顯已構成
不正方法，且該警詢供述係被告以外之人於審
判外陳述，屬
傳聞證據而無證據能力。惟原判決逕以許永俊
之警詢錄音未有緊張不安且較未受他人影響，遽認其警詢筆
錄有證據能力，
於法不合。⑵許永俊、蕭有華及證人即丙○
○之妻吳思惠於檢察官偵訊時之陳述，並未依法給予丙○○
對質詰問權，應無證據能力。惟原判決理由謂：許永俊於10
2年3月29日檢察官偵訊時之陳述，及蕭有華、吳思惠2 人之
偵訊筆錄，均係以證人身分應訊而有
具結，又並無證據足認
其等上開陳述有顯不可信之情況等語，逕認俱有證據能力，
而未保障丙○○之對質
詰問權，
顯有判決不適用法則之違法
。⑶丙○○係與許永俊一同上山，巧遇乙○○、甲○○後一
同下山。惟原判決未有其他
直接證據，亦未調查102年1月21
日丙○○究係與何人一同上、下山，及丙○○與其他同案被
告有無揹運牛樟木塊下山之犯意聯絡及
行為分擔，且未審酌
其他同案被告否認犯行之供述，就涉案人數之認定亦與
起訴
書所載人數不符，僅憑吳國楨、李偉民等
人證稱發現有6 人
分兩批揹木頭下山等語之
間接證據，遽以丙○○有一同下山
，即認定為共同
正犯，併有證據調查未盡及理由不備之違法
等語。
三、惟查：
㈠、被告以外之人於
檢察事務官、
司法警察官或司法警察調查中
所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之
特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法
第159條之2規定，自得為證據。亦即茍同時具備信用性之情
況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所
為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為
證據。原判決已說明就乙○○、丙○○是否參與本案犯行，
許永俊於警詢及第一審之陳述並不相符，惟依第一審
勘驗許
永俊警詢錄音所顯示之該詢問程序係採一問一答方式，錄音
連續無中斷，許永俊於應詢時之理解、回答能力及精神狀況
良好，詢問者及許永俊語氣均平和，無強暴、
脅迫或緊張、
不安之情形，詢問者就各問題均有分別細詢許永俊，並確認
許永俊之意思，筆錄亦有依許永俊原意記載之結果，再
參酌
許永俊警詢陳述係於
為警查獲當日即為之，較無受他人壓力
之影響或考量其他利害關係之機會，足認許永俊警詢時之陳
述，應係出於真意，其信用性可獲得確切之保障，而於客觀
上具有較可信之特別情況，且為證明乙○○、丙○○犯罪事
實存否所必要，應認有證據能力等語（見原判決第2至5頁理
由壹、一）。顯係以許永俊警詢時陳述之外部附隨環境與條
件，綜合觀察結果，始為該先前陳述已具備信用性之情況保
障及必要性等傳聞法則例外要件之論斷，按之前揭規定，自
得作為證據，要無乙○○、丙○○上訴意旨⑴所指稱之違法
。
㈡、刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之
權利；偵查中檢察官
訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以
確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過
當事人之攻
防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。
偵查中辯護人僅有
在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法
第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必須
傳喚被告使其在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定：
「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告
於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。此項未經
被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依
刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2 項之規定，除顯
有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之
傳聞
例外。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所
建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之
詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行
詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查
中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。原判
決已就許永俊於102年3月29日檢察官偵訊時之供證，及吳思
惠、蕭有華2 人於檢察官偵訊時之陳述，均係以證人身分應
訊而有具結，又查無何顯不可信情況存在，且許永俊、蕭有
華2 人於第一審、吳思惠於原審，均有到庭作證，接受包括
丙○○在內之當事人對質、詰問，則其等偵訊筆錄不僅有證
據能力，且屬已於審判中完足合法調查，而均得作為判決基
礎之證據
等情，詳載其理由（見原判決第5至6頁理由壹、二
）。經核並無違誤。丙○○上訴意旨⑵擇取原判決理由之片
斷，執為指摘，顯亦非適法之第三審上訴理由。
㈢、證據之取捨及犯罪事實之認定，
乃事實審法院之職權，苟其
取捨，不違背
經驗法則或
論理法則，不得任意指為違法。原
判決依憑吳國楨、李偉民、林明坤、蕭有華於第一審之證述
，佐以許永俊於警詢、檢察官偵訊時之供證，及乙○○、丙
○○於第一審之部分供述，再參酌卷附之
扣押筆錄暨
扣押物
品目錄表、行政院農業委員會林務局屏東林區管理處函、搜
證照片等證據資料，綜合判斷，本於事實審推理之作用，認
定乙○○、丙○○確有原判決事實欄所示之結夥2 人以上竊
取森林主產物犯行。並說明：依吳國楨、李偉民、林明坤、
蕭有華於第一審所述之現場查緝經過，參以乙○○、丙○○
於第一審之供述，
足證本案查緝當時，確有6 人自案發之林
班地下山，第一批2 人，係許永俊、甲○○，未揹運牛樟木
塊，第二批4人，包括乙○○、丙○○2人，第二批之人有揹
運扣案之2塊牛樟木塊下山，且係1個人揹，另1 個人空手跟
在後面，再1個人揹，再另1個人空手跟在後面，即各2人1組
，第一批與第二批彼此時間間隔僅約30至40秒，而第二批下
山之4 人，行走路線係一前一後呈縱隊排列，每人間隔距離
僅1、2步，其間乙○○有以原住民話喊叫在前第一批之甲○
○，未得到第一批人之回應，第二批下山之人認前方有狀況
，揹運牛樟木塊之2人乃將牛樟木塊卸下，並與另2人開始逃
竄之事實。復由此等事實足證上開第一批與第二批之人間確
有聯繫，且此聯繫與第二批人所揹運之牛樟木塊具有密切之
關連性。而許永俊於警詢及檢察官偵訊時證稱：係丙○○約
伊上山幫忙揹木頭，丙○○說有人會給伊工錢，當天沒有將
蒐證照片編號6（即警卷第40頁編號6照片）的木頭帶走，因
為這些木頭不值錢，最後是將蒐證照片編號1 （即警卷第38
頁編號1照片）之2塊牛樟木帶走，要揹就是要揹這種從大樹
切下來的，扣案之2 塊牛樟木是丙○○、乙○○及另一不知
名年輕男子輪流揹，當時丙○○等人有表示要搬木頭，甲○
○當時在場，他知道伊等要搬木頭下山等語，亦與前揭足以
證明乙○○、丙○○、甲○○、許永俊有共同參與本案揹運
扣案牛樟木2 塊犯行之事實相符。應可認定許永俊、甲○○
係負責勘查前方情形之人，乙○○、丙○○及另2 名姓名、
年籍均不詳之成年男子，則係負責揹運扣案牛樟木塊2 塊下
山之人，其等就本案竊取森林主產物之犯行，有犯意聯絡及
行為分擔。且敘明：許永俊於第一審雖改稱：伊是因為丙○
○找伊去找靈芝，才和丙○○一同上山云云，惟依其於檢察
官偵訊時，尚能明確說明何以不揹運警卷蒐證照片編號6 所
示之木頭，而揹運蒐證照片編號1 所示之牛樟木塊下山之理
由，及其於第一審之陳述，對本案重要事項有避重就輕、閃
爍其辭之情形，已可認其事後變異之詞，顯臨訟所編，難以
採信。況本案所查扣之物，不僅無許永俊事後
所稱所欲採集
之靈芝及甲○○所稱之山羌或與獵捕山羌有關之陷阱設備，
更無乙○○、丙○○所謂所欲採集之金線蓮、草藥等物，而
係牛樟木塊2 塊，其等所辯：伊等上山有各自之目的，並非
為揹運牛樟木而上山云云，亦顯與事實相違。又依吳國楨、
李偉民、林明坤於第一審所述及蕭有華第一審所繪之分組路
線圖顯示，本案警方查緝小組係依下山路線分為3 組，第一
組人員包括吳國楨，負責監盯，若看見有人下山，隨即以無
線電通知第二組及第三組之查緝人員，第二組人員包括李偉
民、林明坤，負責監控集截，第三組人員包括蕭有華，負責
逮捕，而上述第二批下山之4 人，係從吳國楨、李偉民、林
明坤面前走過，故第二批下山之人數，自應以吳國楨、李偉
民、林明坤所稱之4 人為可採。蕭有華因是在第二批下山之
人出聲喊叫前方之人未獲回應，發覺有異開始逃竄後，始往
山上方向追緝，則其未能明確證述第二批下山逃跑之人之人
數，尚不足為異。另第二批下山之人將所揹運之牛樟木塊卸
下時，係將尼龍背袋與牛樟木塊一同卸下之情，
業據李偉民
、林明坤於第一審證述明確，李偉民復證稱：伊等有將牛樟
木塊從尼龍背袋中倒出來，看還有沒有其他東西等語。而蕭
有華係於第二批下山之人將所揹運之牛樟木塊卸下，四處逃
竄後，始朝山上方向追捕，其未親眼目睹第二批人將牛樟木
塊卸下之情形，且其又係於扣案之牛樟木塊業經其他查緝人
員自尼龍背袋倒出後，始與該等查緝人員會合，查看牛樟木
塊，則蕭有華所見及之牛樟木塊未放置於尼龍背袋內，與李
偉民等所指證：第二批人於卸下所揹之物時係將尼龍背袋與
牛樟木塊一同卸下等語，並無實質之出入。再者，在查緝違
反森林法之案件中，查緝人員之重點係在追緝竊取牛樟木之
嫌疑人及被竊取之牛樟木，是查緝人員於追捕逃竄之嫌疑者
及
搜索查扣嫌疑人所留之牛樟木塊之過程中，而未能注意扣
得其他尼龍背袋，或未確認扣案之尼龍背袋是否確係第二批
下山之人用以揹運牛樟木塊所用之物，
縱有疏忽，亦難以此
認李偉民、林明坤之
證言有何瑕疵可言。復載述吳思惠於原
審所述不能為有利於丙○○認定，及檢察官起訴意旨認涉犯
本案犯行之人數為5 人，尚有誤會之理由。俱依卷內資料，
逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則亦
皆無違背。且按
共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共
同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之
行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪
構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有
參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應
負共同正犯之責。原判決依據卷內資料，已認定乙○○、丙
○○、甲○○、許永俊及另2 名姓名、年籍均不詳之成年男
子之行為分擔方式為：許永俊、甲○○係在前第一批負責勘
查前方情形之人，乙○○、丙○○及另2 名姓名、年籍均不
詳之成年男子，則為第二批負責揹運扣案牛樟木塊2 塊之人
，該第二批4人揹運方法，係分為2組，各2人，由各組其中1
人以尼龍背袋揹運牛樟木塊各1塊，另1人則緊跟隨在後以備
接應（即計劃輪流揹運），將扣案之牛樟木2 塊搬運下山等
情。是其等顯皆有將彼此行為視為自己行為，互相利用以完
成共同之犯罪目的，即將扣案之牛樟木塊2 塊搬運下山而予
竊取之犯意聯絡及行為分擔，此6 人中有縱未實際揹負牛樟
木塊之人，亦應對其他成員所為揹運行為，負共同正犯之責
。原審因認乙○○、丙○○為本案結夥竊取森林主產物之共
同正犯，要無採證違法、理由不備或調查未盡之違誤可言。
乙○○上訴意旨⑵、丙○○上訴意旨⑶，或係就原審採證認
事、取捨證據之職權合法行使及與判決本旨無關之枝節問題
，或係就原判決已說明之事項，徒憑自己之說詞，再為事實
上之爭執，均非合法之第三審上訴理由。
㈣、刑之量定，係屬
事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已
以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而
未逾越
法定刑度，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴
之理由。原判決以第一審關於乙○○量刑所審酌之情況，已
依刑法第57條之規定，以乙○○之責任為基礎，審酌乙○○
本案犯行對於自然生態、林木物種之破壞非輕，其前並曾因
竊取森林主產物案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑 9
月、10月、11月確定，仍不知警惕，再犯本案犯行，且於本
案又未坦承所為，難認有悔悟之心，再考量所竊得之
贓物已
由
主管機關代為保管，所造成之損害稍有減輕，兼衡其智識
程度為小學畢業，目前無工作，每月領取殘障津貼及腿部置
有人工關節之生活狀況，以及上開牛樟木塊之價值、
犯罪動
機等一切情狀，因認第一審所科處如前述之刑，並無逾越法
律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，原判決爰
予維持，
核屬事實審法院量刑職權之行使。且按刑法第57條
第5 款所定「犯罪行為人之品行」，當包括其前科紀錄及品
格。乙○○既有前開前科紀錄，與丙○○前因竊取森林主產
物案件，經同法院判處有期徒刑9 月，
嗣經上訴駁回確定，
及甲○○、許永俊無違反森林法之前案紀錄相較，於品行方
面，顯有不同程度之差別。原判決維持第一審經審酌本案各
行為人品行上之差異，為不同刑度之量刑，乃係從實質面加
以客觀判斷，以條件事實有別，而本乎正義理念，予以分別
處置，要
難謂與比例或平等原則有違，更無量刑失衡、理由
矛盾或不備之違法。乙○○上訴意旨⑶任憑己意，對原判決
之量刑漫事指摘，尤非上訴第三審之合法理由。
四、上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第
三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，經核
亦係對原審自由判斷證據
證明力之職權行使及原判決理由已
經說明之事項，任意指摘，均不能認係適法之第三審上訴理
由。依
首揭說明，乙○○、丙○○本件上訴顯均屬違背法律
上之程式，皆應予駁回。
貳、甲○○部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於
提起上訴後十日內補提理由書於
原審法院，已逾上述
期間，
而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審
法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條
後段規定甚明。本件上訴人甲○○因違反森林法案件，不服
原審判決，於104年2月9 日提起上訴，未敘述理由，
迄今逾
期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自
非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 八 月 五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 卿
法官 王 梅 英
法官 王 復 生
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十一 日
ｖ