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最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二四九四號 上　訴　人　黃伯淩 　　　　　　何基福 共　　　同 選任辯護人　張振興律師 上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國一０ 三年十一月二十五日第二審判決（一０三年度上訴字第七九七號 ，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０二年度調偵字第七八 、七九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於何基福部分撤銷，發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 甲、撤銷部分（何基福部分）： 一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，依想像競合犯，改判從 一重仍論處上訴人何基福共同犯行使偽造私文書罪刑。固非 無見。 二、惟查：刑事被告乃程序主體之一，有本於其程序主體之地位 而參與審判之權利，並藉由辯護人協助，以強化其防禦能力 ，落實訴訟當事人實質上之對等。又被告之陳述亦屬證據方 法之一種，為保障其陳述之自由，現行法承認被告有保持緘 默之權。故刑事訴訟法第九十五條第一項規定：「訊問被告 應先告知左列事項：犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告 知後，認為應變更者，應再告知。得保持緘默，無須違背 自己之意思而為陳述。得選任辯護人。得請求調查有利 之證據。」課予國家機關於訊問被告前，應先踐行告知之義 務，以確保被告知悉進而行使其應有之訴訟權利，於偵查程 序同有適用。又在偵查階段初始，被告之身分或未臻明朗， 是否為「被告之訊問」並不以形式上之稱謂是否係「犯罪嫌 疑人」或「被告」為斷，而應為實質上之功能性觀察，倘依 偵查機關客觀所為之特定活動或措施，可判斷其主觀上業已 認定特定之人有犯罪之嫌疑時，被告之地位已經形成，此時 訊問者為獲致相關案情加以訊問，即有踐行告知之義務，以 嚴守犯罪調查之正當程序，落實上開訴訟基本權之履踐。又 倘若檢察官於偵查中，蓄意規避踐行上開規定之告知義務， 對於犯罪嫌疑人以「被告」以外之身分訊問，採其不利供述 為證據，列為被告，提起公訴，無異剝奪被告緘默權及防禦 權之行使，難謂非以詐欺之方法而取得自白，此項違法取得 之供述資料，自不具證據能力，應予以排除。如非蓄意規避 上開告知義務，或訊問時始發現其涉有犯罪嫌疑，卻未適時 為上開之告知，其因此所取得之供述證據，即屬同法第一百 五十八條之四所指違背法定程序取得之證據，其證據能力之 有無，仍應權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之 種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生 之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護 ，審酌判斷之。查告訴人黃方辰以黃伯淩涉有偽造文書罪嫌 而向台灣桃園地方法院檢察署提起告訴，雖未告訴何基福涉 有犯嫌，惟其提出作為證據資料之簡訊中，已多次提及「爸 爸」即何基福介入本件（見他字卷第三一、三三、三七頁） ，檢察官於民國一００年十二月十六日偵查庭傳喚黃伯淩時 註明「偕父親何基福同來」（見他字卷第七五頁），該日偵 查庭何基福到庭，檢察官詎未表示其程序上之身分，惟仍先 予人別訊問，又證人許素鈺於該偵查庭中證述：「這件事是 何基福在去年介紹黃伯淩給我，我自…銀行門市直接交待（ 應係「付」）五百萬元給黃伯淩，當場還有何基福與黃方辰 在場」，嗣後檢察官訊問黃方辰「簡訊中所稱的爸是否是何 基福？」，經答以「是的。」旋向何基福問以「黃伯淩之房 屋過戶是否你去辦理？」，何基福即答稱「是的。當時辦過 戶的事黃伯淩知情，是將黃方辰的房子過戶到黃伯淩的名下 。這件過戶我是在一００年七月間過戶的，因為向許素鈺借 錢，我怕房子被許過戶，所以才去移轉到黃伯淩的名下」， 而於何基福為上開不利供述後，檢察官仍接續訊問「（房屋 移轉是你去辦理的？）是的」、「（當時辦理系爭過戶時， 是否有告知黃方辰？）沒有」、「（黃方辰系爭過戶的印鑑 章何來？）印鑑章等資料是當初向許素鈺借錢時，黃方辰先 行蓋好章交給許素鈺的，黃伯淩還錢後，從許素鈺處拿回來 的」等相關案情事項，待何基福供述完畢，檢察官始將其列 為被告，並告知刑事訴訟法第九十五條第一項規定之權利事 項，當庭即未再訊問，有檢察官辦案進行單、偵查筆錄在卷 可佐（見他字卷第八二、八三、八五、八六頁），檢察官於 該次偵訊中，並非以被告之身分傳喚何基福，然依當時偵查 階段之調查結果，以及檢察官於開始訊問何基福即逕問本件 偽造文書之房屋過戶是否其所辦理，直指何基福涉嫌本件犯 行之角色，且於何基福為不利供述後，仍接續就其所涉犯罪 情節加以訊問，以此觀之，可否判斷檢察官為上開訊問時主 觀上業認定何基福涉有本件之犯罪嫌疑？何基福於刑事程序 之「被告地位」是否已經形成？檢察官是否因而已有告知其 亦涉有犯罪嫌疑及刑事訴訟法第九十五條第一項規定之權利 事項之義務？饒有研求之餘地。而本件檢察官應於何時行使 告知之義務，攸關何基福基於被告地位而享有之權益保護甚 鉅。原判決對於檢察官為上開訊問時是否違反上開告知之義 務？倘有違反，是否蓄意規避？有無藉未明列「被告」身分 以方便取得何基福之自白？倘非蓄意為之，究竟如何審酌人 權保障及公共利益之維護，可認為其因此取得之供述具有證 據能力？原審並未針對上情翔實調查究明，亦未於理由內斟 酌論斷，逕以何基福上開不利供述作為其犯罪之主要證據（ 見原判決第十四頁），不無應於審判期日調查之證據未予調 查及採證違反證據法則之違背法令。上訴意旨，指摘原判決 此部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原 判決認何基福想像競合犯使公務員登載不實罪部分，本乎審 判不可分之原則，應併予發回。 乙、駁回部分（黃伯淩部分）： 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 為上訴人黃伯淩有原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷 第一審關於黃伯淩部分之科刑判決，依想像競合犯從一重改 判仍論處黃伯淩共同犯行使偽造私文書罪刑，已詳述認定犯 罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對其否認犯罪所辯各 節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明， 從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。 二、上訴意旨略以：（一）告訴人黃方辰借款時與抵押權人許素 鈺已有流抵約定，並簽立空白買賣契約書，約定屆期未清償 債務，許素鈺可逕為移轉登記，黃伯淩既出面償還債務，主 觀上認知已從許素鈺處取得移轉房地之權，其後辦理登記， 主觀上無不法取得權利之意圖及偽造故意。原判決援用之民 事座談會法律見解，與黃伯淩之主觀認知無涉。而黃方辰在 民事保護事件自承「系爭房屋是黃伯淩出資興建登記在黃方 辰名下」，可證黃伯淩主觀上認定房屋是其興建，原判決適 用法則不當。（二）黃方辰偵查中供述印鑑章放在房間抽屜 ，審理中改稱我母親（黃伯淩）幫我保管，前後不一，原判 決復無視許素鈺證稱印鑑章等文件於清償時已返還之有利證 述，遽為不利之認定，判決違法云云。 三、惟查：（一）證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱 屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘 未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。原 判決依憑黃伯淩部分不利於己之供述、證人黃方辰、許素鈺 、柯婉樺、郭美鳳、黃苗、黃旭民之證言，卷附之建物、土 地登記第二類謄本、土地、建築改良物信託契約書、九十九 年七月二十一日土地登記申請書、印鑑證明、切結書、一０ ０年六月二十一日土地登記申請書、一００年六月十三日建 築改良物所有權買賣移轉契約書、一００年六月二十九日土 地登記書、抵押權設定契約書、本件建物及土地相關權狀及 謄本等證據資料，相互參酌，逐一剖析說明，且就黃伯淩否 認犯行，辯稱主觀上認係有權登記，並無偽造文書之故意云 云，如何不足採信，已於理由內詳為論述、指駁。因而認定 黃伯淩確有本件行使偽造私文書犯行。所為論斷，核無悖於 經驗法則或論理法則之違法。上訴意旨，無非就原審採證認 事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，任憑己見重為爭 執，並非依據卷內資料而為具體之指摘，自非適法之第三審 上訴理由，其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。（二） 原判決認黃伯淩共同犯上揭行使偽造私文書罪有想像競合犯 關係之使公務員登載不實罪部分，依刑事訴訟法第三百七十 六條第一款之規定，本不得上訴於第三審法院；而重罪部分 之上訴，既應從程序上予以駁回，則此輕罪部分之上訴自無 從依審判不可分原則，併為實體上之審判，而為法所不許， 應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第 三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 八 月 十三 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 洪 佳 濱 法官 陳 世 雄 法官 段 景 榕 法官 楊 力 進 法官 王 梅 英 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 八 月 十七 日 v