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最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二五四八號 上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 被　　　告　王忠信 上列上訴人因被告違反商業會計法案件，不服台灣高等法院高雄 分院中華民國一○四年四月八日第二審判決（一○四年度上訴字 第一二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵 字第一五○六一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定被告王忠信為吉合豐實業有限公司（下稱吉合豐 公司）之代表人，為商業會計法所稱之商業負責人，而有其事實 欄及附表一、二所載以明知為不實之事項，而填製會計憑證及幫 助納稅義務人逃漏營業稅之犯行，因而維持第一審依想像競合犯 關係從一重論被告以商業會計法第七十一條第一款之填製不實會 計憑證罪，處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金，以新台幣二千 元折算一日之判決，而駁回被告在第二審之上訴，固非無見。 惟㈠、刑法上之接續犯，係指行為人基於單一犯意，以反覆數次 之舉動，在密接之時、地，持續侵害同一法益而言。原判決認定 被告明知其並無銷貨予原判決附表（下稱附表）一、二所列營業 人之事實，卻自民國九十七年三月間起至九十八年十月間止，開 立如附表一、二所示之不實統一發票多張，以幫助附表一所示之 公司逃漏營業稅捐等情，並於理由內說明被告前後多次犯行，皆 應視為數舉動之單一接續施行，合為包括之一行為，屬接續犯， 應論以一罪，且與被告所犯稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助 逃漏稅捐罪，係出於同一行為所致，應依刑法第五十五條規定， 從一重論被告以商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑 證一罪云云（見原判決第九頁第九行至第十頁第六行）。惟依原 判決認定之事實，就其中附表一所示，被告係先後於九十七年十 一月份，填製以磊旺企業有限公司為買受人之不實統一發票五張 ；九十八年九月、十月，填製以振盛興企業有限公司為買受人之 不實統一發票各六張、十張；九十八年十月，填製以昆仕冠股份 有限公司為買受人之不實統一發票一張；九十八年七月、八月， 填製以銘訓有限公司為買受人之不實統一發票各五張、二張；九 十八年十月，填製以台敭工業股份有限公司（下稱台敭公司）為 買受人之不實統一發票一張；九十八年九月，填製以翔驛國際有 限公司為買受人之不實統一發票一張；九十八年九月、十月，填 製以中菱企業有限公司為買受人之不實統一發票各一張。可見持 上開不實統一發票扣抵銷項稅額以逃漏營業稅者，均為不同之營 業人；又依加值型及非加值型營業稅法第三十五條第一項規定「 營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期 ，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款 及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業 稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據 一併申報。」可知營業人應按二個月為一期，檢附退抵稅及其他 有關文件依法申報營業稅。而觀之上開不實統一發票填製之月份 ，係自九十七年十一月份起迄至九十八年十月為止，時間長達一 年，似非供同一期營業稅申報使用，而係因應不同時期之申報始 填製不實之統一發票。是以，上開不實統一發票填製之目的，既 係針對不同營業人及可能為供不同期別之營業稅申報所需，則被 告在主觀上是否基於單一犯罪之決意為之；暨其行為時間，在客 觀上能否認為有密接不可分之關係？均非無研求之餘地。原判決 復以附表二所示之湘林有限公司等營業人，俱屬虛進、虛出之營 業人（即虛設行號），並無實際營業行為，認為不生逃漏營業稅 之問題（見原判決第十一頁第八行至第十二頁第三行）。倘若無 訛，則被告此部分填製不實統一發票之目的，即非幫助附表二所 示之湘林有限公司等營業人逃漏稅捐，應係另有其用意及作用， 始決意填製此部分之不實統一發票。則被告此部分所為，與附表 一所為，既然各有不同動機、目的，而異其旨趣，能否認係出自 單一犯罪之決意，而為反覆多次之舉動亦非無疑。以上疑點攸關 被告所犯究係一罪或數罪之認定，均有再予調查釐清明白之必要 。原判決未予究明，逕認被告所為如附表一、二所示之填製不實 統一發票行為，均係出於單一犯意之一行為，而論以接續犯一罪 ，尚嫌速斷。㈡、證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查 ，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂 無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法；又有罪之判決書 ，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，刑事訴訟法第 三百十條第二款定有明文。故有罪判決書對於被告有利之證據， 如不加以採納，必須說明其理由，否則即難謂無判決不備理由之 違法。原判決認定吉合豐公司並無銷貨予附表一編號５所示台敭 公司之事實，而開立該附表編號所示之不實統一發票（發票號碼 HU00000000，金額6,560元，稅額328元，並就此部分一併予以論 罪科刑。惟卷查台敭公司出具之聲明書載明：「本公司98年09-1 0月與吉合豐實業有限公司交易，取得發票號碼 HU00000000，金 額6,560元，稅額328元；此項進項發票乃本公司機器修繕零件， 並以支票號碼AY0000000 號支付貨款…。附上相關之傳票、發票 、支票，供貴局查核。」有該聲明書、轉帳傳票及支票影本附第 一審卷可查（見第一審訴字卷第一二三至一二五頁）。其上揭聲 明書所載倘若屬實，則附表一編號５所示之統一發票似非無交易 銷貨之事實，能否認為有填製不實之情事，亦應予以查明釐清。 原判決對於上揭已存於卷內之聲明書、轉帳傳票及支票影本等至 重要證據資料未一併加以調查審酌，亦未說明何以不足採取之理 由，遽為不利於被告之認定，亦有應於審判期日調查之證據未予 調查及判決理由不備之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘， 或係本院得依職權調查之事項。且原判決上述違背法令，影響事 實之確定暨判決之結果，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷 ，發回原審法院更為審判。又原判決就被告關於附表二被訴幫助 逃漏稅捐罪嫌不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併 予發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 郭 毓 洲 法官 張 祺 祥 法官 宋 祺 法官 張 惠 立 法官 江 振 義 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十七 日 v