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最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二五七七號 上　訴　人　莊智淵 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法 院高雄分院中華民國一０四年六月三日第二審判決（一０四年度 上訴字第二六八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三 年度偵字第一八一九四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或 如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上 訴人莊智淵有原判決事實欄，即其附表一（下同）編號1、2 、3 所載毒品危害防制條例第四條第三項，販賣第三級毒品 愷他命三次犯行明確，因而撤銷第一審關於附表一編號1 諭 知罪刑部分之判決，改判先比較毒品危害防制條例第四條第 三項修正前、後規定，適用最有利上訴人之修正前規定，再 依同條例第十七條第二項減輕其刑後，諭知如附表一編號 1 所示罪刑。就原判決關於附表一編號2、3部分，則維持第一 審亦比較毒品危害防制條例第四條第三項修正前、後規定， 適用最有利上訴人之修正前規定，再依同條例第十七條第二 項減輕其刑後，均論處上訴人如附表一編號2、3所示罪刑之 判決，駁回上訴人在第二審該部分之上訴。再就附表一編號 1、2、3 主刑部分定應執行有期徒刑五年四月，已綜核全部 卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由 。所為論斷，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法 情形存在。 二、上訴意旨略以：㈠、上訴人已於犯後坦承犯行，足見顯有悔 意。參以上訴人販賣愷他命數量、對象、所得利益甚少，對 社會危害程度有限。兼衡上訴人為國中肄業，年僅二十歲許 ，成年未久，不諳事理、一時失慮不週，誤觸重典，其犯罪 情節顯可憫恕，以其犯罪情節，倘科以法定刑度最低本刑， 顯失之過苛，不免予人情輕法重之憫，原判決疏未詳查前開 事由，未適用刑法第五十九條，難謂符合罪刑相當及比例原 則，顯有判決違背法令之缺失。㈡、參以台灣高等法院高雄 分院一０三年度上訴字第三三六號刑事判決、台灣雲林地方 法院一０三年度訴字第一一八號刑事判決，所載之被告販賣 第三級毒品犯罪情節與本件大抵相符，相異處為販賣對象人 數及販賣次數遠多於上訴人，其犯罪情節自較上訴人為重。 然各法院所諭知之刑度，卻僅各判處應執行有期徒刑四年二 月、二年，相較上訴人本件販賣次數僅三次、交易對象僅二 人，原判決卻定應執行有期徒刑五年四月，原審量刑之認事 、用法，業已違反平等及比例原則等語。 三、惟查： ㈠、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境等情狀，在客觀上足以引起一般人同情，認即科以最 低度刑仍嫌過重者，始有適用。原判決認上訴人販賣第三級 毒品三次犯行，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定 減輕其刑後，最輕法定刑度減至有期徒刑二年六月，審酌上 訴人販賣愷他命行為本身之社會危害性，尚難謂有何客觀上 足以引起一般同情、顯可憫恕、縱科以最低度刑猶嫌過重情 狀，認均無刑法第五十九條之適用。經核於法並無不合，此 部分自無違法可指。 ㈡、量刑輕重及執行刑之酌定，均屬事實審法院得依職權自由裁 量之事項。苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量， 又未濫用其職權，即不得遽指為違法。另於酌定應執行刑時 ，倘未違背刑法第五十一條各款所定之方法或範圍（即法律 之外部性界限），亦無明顯違背公平原則、比例原則或整體 法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即難任意指為違 法或不當。又個案案情有異，不同被告間於刑法第五十七條 之一切情狀，亦未盡一致，自不得任意引用其他個案判決結 果，據以指摘原判決違法。原判決就量刑部分，已詳為說明 其及第一審審酌之各項因素，在法定刑度內量處上訴人之刑 。另參酌上訴人三次販賣第三級毒品之法益侵害、罪數所反 應上訴人之人格特性與犯罪傾向，其素行狀況、案發時年僅 十九歲，及其於第一審僅坦承附表一編號2、3所示犯行，嗣 於原審審理時始坦承附表一編號1 所示犯行等情，為綜合判 斷，定應執行刑有期徒刑五年四月，並無逾越法律規定範圍 或濫用裁量權限情事，自不得任意指有違法情形存在。另上 訴意旨引用上開其他法院之判決，據指原判決違法，亦非適 法之第三審上訴理由。 ㈢、上訴意旨置原判決就是否適用刑法第五十九條、量刑、定應 執行刑所為明白論斷於不顧，任憑己意再事爭辯，或任意指 摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本 件上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十六 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 王 居 財 法官 林 恆 吉 法官 林 清 鈞 法官 林 英 志 法官 呂 永 福 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十八 日 G