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最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二六二八號 上　訴　人　余定全 選任辯護人　楊佳勳律師 上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民 國一０四年三月二十六日第二審判決（一０三年度上訴字第一七 七三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一０二年度偵字第 四六三、五二五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人余定全有其事 實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人否 認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因 而維持第一審論處上訴人犯侵占公有器材（財物）三罪刑（均處 有期徒刑），及犯公務員登載不實二罪刑之判決，駁回其第二審 上訴。 上訴意旨略稱：㈠、侵占洗衣機部分，係何人指示顏淑惠從南投 縣政府消防局第二大隊日月潭分隊（下稱日月潭分隊）辦公費墊 付洗衣機之殘值新台幣（下同）317 元，原審未查明及交代其理 由；既已扣除殘值，即已繳清殘餘款項，消防局拖延未完成報廢 程序，非上訴人之責任，何來侵占可言；零用金備查簿內記載49 58元，乃上訴人將4641元補上317 元之結果，原審認定係吳承祐 自行補貼317 元，與零用金備查簿之記載不符，吳承祐之證言前 後不一，又對上訴人仇視敵對，證詞有高度虛偽可能性，原審竟 予採信，而不採零用金備查簿之記載，與證據法則相違，並有理 由矛盾之違誤。㈡、侵占圓盤切割器部分，上訴人已將借用之圓 盤切割器歸還，既未將之出賣或處分，自欠缺侵占犯意，至上訴 人向魚池分隊借用圓盤切割器供盤點，僅為行政不當，原審無證 據即認定上訴人於民國一００年六月間有變持有為所有之侵占犯 意，自屬違法。㈢、侵占無鉛汽油一桶部分，原判決未詳細記載 侵占日期，本件無照片或其他證據足以證明日月潭分隊本存有該 桶汽油，逕為有罪認定，有調查職責未盡、理由不備之違失。㈣ 、「南投縣政府消防局第二大隊日月潭分隊消防車輛用汽柴油消 耗報表」（下稱汽柴油消耗報表）填載不實部分，消防局未規定 該報表應如何記載，且汽油灌入機具內即不易抽出測量剩餘量， 各器材每天都須發動，以維護可使用狀態，因此每月油耗相同係 屬正常，原判決僅以每月油耗相同，及江建洲、吳承祐之不實陳 述，即認係上訴人指示江建洲等人填載不實汽油量，尚有違失。 ㈤、公務車里程數登載不實部分，原判決認定一０一年三月六日 公務車實際里程數為67553 公里，上訴人在「第二大隊日月潭分 隊勤務車使用紀錄表」（下稱勤務車使用紀錄表）及「南投縣政 府消防局第□大隊□分隊派車單」上，虛偽填載返隊里程數為67 634公里，翌日實際里程數為67686 公里，上訴人虛偽登載67748 公里，然其差距各僅133公里、114公里，原判決未說明上訴人有 何犯罪動機、目的；林恩慶、邱冠愉等人非偵查人員，渠等單方 拍攝之錄影如何得為證據，原審未交代其理由；上訴人未登載不 實，蓋南投縣政府消防局與日月潭分隊間之來回里程，如途經國 道六號，應為128 公里，可見林恩慶、邱冠愉蒐證錄影光碟畫面 顯示與客觀事實相違，原審予以採信，有理由矛盾、不備等違法 情形云云。 惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事 實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則 ，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗法則與論 理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴 人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原 判決已具備違背法令之形式。原判決綜合全辯論意旨及調查證據 所得，依法認定上訴人為日月潭分隊小隊長兼代理分隊長，綜理 該分隊各項行政業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而 具有法定職務權限之公務員，於一００年三月間將該分隊已逾五 年使用年限，殘值317 元由該分隊辦公費墊付之公有歌林牌洗衣 機一台，搬回其住處供己使用予以侵占；另行起意，於一００年 六月間以借用名義，將該分隊所有圓盤切割器一台搬回家中占為 己有；於一００年十一、十二月間，侵占該分隊所有九五無鉛汽 油一桶；於九十九年一月至一０一年五月間，利用不知情之隊員 江建洲、吳承祐於汽柴油消耗報表上接續登載不實之汽油消耗量 ；於一０一年三月六日、三月七日，於勤務車使用紀錄表等文書 上登載不實里程數等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取 捨而為事實判斷之理由。並就日月潭分隊之洗衣機雖已逾五年使 用年限，惟回收利用仍具相當經濟價值，既以日月潭分隊之辦公 費支付洗衣機之殘值317 元，則於報廢程序完成前，此洗衣機仍 為日月潭分隊之財產，上訴人將之搬回自宅挪為私用，為侵占公 有財物行為，所提出之零用金備查簿如何不能為上訴人之有利證 明；上訴人將日月潭分隊之圓盤切割器攜回家中使用近一年，於 上級單位前來清查盤點時，先向其他分隊借用供查，企圖矇混， 被發現後，即悄然自家中取回，謊稱已在日月潭分隊之倉庫內尋 獲，足見其無意歸還，如何有變異持有為所有之侵占犯意與客觀 犯行等，詳加論敍。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與 論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘 為違法，亦無上訴意旨所指判決理由不備、矛盾之情形。㈡、有 罪判決書應記載之犯罪事實，指符合犯罪構成要件之具體社會事 實，如被告犯罪之時間、地點、手段及其他該當於犯罪構成要件 而足資認定既判力範圍之具體社會事實。原判決依憑證人李鴻成 、江建洲、吳承祐等人之證言，參酌卷內其他證據資料，據以認 定日月潭分隊每月以配發之九五無鉛汽油供救生艇等公有器材使 用，上訴人於一００年十一、十二月間某日，至日月潭分隊油庫 拿取20公升裝之九五無鉛汽油一桶，放在其私人使用之 00-0000 號廂型車內載走，供其個人使用等情，此事實記載已足以特定犯 罪時間、地點、方法等既判力範圍，即無違法。上訴意旨指無證 據足以證明日月潭分隊存有該桶汽油，顯非依據卷內證據資料指 摘，非適法之第三審上訴理由。㈢、我國刑事訴訟程序法中關於 取證程序或其他偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵 查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序法未明文。私人自 行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證行為，既不 涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內 容具備任意性者，自可為證據。依原判決之認定，日月潭分隊隊 員林恩慶等人為保全證據，自行拍攝勤務車使用紀錄表、儀表板 等錄影資料，上訴人對其任意性既未爭執，且其內容經第一審法 院勘驗結果，與本件待證事實具有關連性，依上揭說明，自有證 據能力，原判決已於理由欄壹之五說明其理由，上訴意旨對此之 指摘，難謂為合法之第三審上訴理由。㈣、其餘上訴意旨，並未 具體指摘原審有何應於審判期日調查之證據，未予調查，徒就屬 原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘 為違背法令，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理 由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 九 月 三 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蘇 振 堂 法官 吳 燦 法官 韓 金 秀 法官 洪 昌 宏 法官 呂 丹 玉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 九 月 八 日 v