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最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二八三七號 上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因家暴遺棄等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一 ○四年二月四日第二審判決（一○三年度上訴字第三○○六號； 起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第一二三○ 六、二一八七四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、關於（家暴）成年人共同遺棄兒童部分 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、原審就此部分撤銷第一審所為不當之無罪諭知，改判論上訴 人林奕全以成年人共同故意對於無自救力之兒童，依法令應 扶助、養育、保護而遺棄之罪，處有期徒刑一年二月。 三、上訴人不服，提起第三審上訴，略謂：從系爭現場附近之監 視器錄影資料，顯示上訴人和鄧○媛（按係上訴人之同居女 友，為被害兒童朱○薰之生母；被訴和上訴人〈家暴〉成年 人共同傷害兒童部分，已經判決無罪確定，被訴〈家暴〉成 年人共同遺棄兒童部分，則經判罪並緩刑確定）雖未陪同朱 童進入（前）桃園縣政府警察局龜山分局迴龍派出所，但上 訴人始終尾隨，甚且為之引導方向，直至確認朱童安全入內 ，方才離開。而依警察法、兒童及少年福利與權益保障法規 定，警員、警所對於兒童負有保護之義務，可見朱童並無不 能生存之危險，參照貴院二十九年上字第三七七七號判例意 旨，上訴人即不該當遺棄罪之客觀構成要件，何況此舉之目 的，主要係想委請警方代覓朱童之生父，不得已將之送入警 所「暫時」託管，此由朱童在偵查中，供明：是媽媽跟叔叔 （按指上訴人）叫我去找警察叔叔；鄧女在第一審審理中， 陳明：隔了兩天之後，我受不了，想把小孩帶回來，上訴人 也同意各等語，即可證明。詎原審一方面認定鄧女非常疼愛 朱童，無與上訴人共同傷害朱童之犯意聯絡，另方面卻認定 二人有共同遺棄朱童之犯意聯絡，顯然對於「同一背景事實 之行為」，有不一致之衡量標準，既違反社會經驗法則，亦 有論理上矛盾云云。 惟查： ㈠、刑法第二百九十四條之違背義務遺棄罪，構成要件為「對於 無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護，而遺棄 之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護」，屬身分犯 之一種，所欲保護的法益，係維持生命繼續存在的生存權， 而以法令有規範或契約所約明，負擔扶養、保護義務之人， 作為犯罪的行為主體；以其所需負責扶養、保護的對象，作 為犯罪的客體。又依其法律文字結構（無具體危險犯所表明 的「致生損害」、「致生公共危險」、「足以生損害於公眾 或他人」等用詞）以觀，可知屬於學理上所稱的抽象危險犯 ，行為人一旦不履行其義務，對於無自救力人之生存，已產 生抽象危險現象，罪即成立，不以發生具體危險情形為必要 （參照本院八十七年台上字第二三九五號判例），如此理解 ，方足以保障無自救力人的生存，符合立法沿革趣旨（此部 分再詳見後述），且適合所定「六月以上、五年以下有期徒 刑」的中度、偏低刑設計。 本院二十九年上字第三七七七號判例所謂：「事實上尚有他 人為之養育或保護，對於該無自救力人之生命，並不發生危 險者，即難成立該條之罪」乙節，乃專指義務人不履行其義 務「之際」，「業已」另有其他義務人為之扶養、保護為限 （參照上揭八十七年判例），自反面而言，縱然有其他「無 」義務之人出面照護，但既不屬義務，當可隨時、隨意停止 ，則此無自救能力的人，即頓失必要的依恃，生存難謂無危 險，行為人自然不能解免該罪責。學界有人逕行解讀成本院 係採具體危險犯說，容屬誤會。又上揭所稱其他義務人，其 義務基礎仍僅限於法令及契約，應不包括無因管理在內，否 則勢將混淆了行為人的義務不履行（含積極的遺棄，和消極 的不作為）惡意，與他人無義務、無意願，卻無奈承接的窘 境。 其實，探究本罪立法沿革，係清朝末葉為圖強變法，引進西 方撫幼思想，加上中國固有孝親觀念，歷經多次修改而底定 ，民國肇建，文字、刑度，依然完全沿襲，至今已經一百餘 年，不曾再修，其間因法律思潮逐漸演進，不免引致諸多學 者從立法論上加以批評，甚至建議予以刪廢。但司法的重要 功能之一，在於忠實執行法律，以維持社會秩序、實現正義 ，自須務實。本罪立法理由既載明：「本罪以不履行義務而 成立，雖被害者無何等危險，亦不得不以本罪論，例如遺棄 嬰兒於巡警廳內，雖有巡警即時為保護之處置，亦當遺棄論 。」等文，復盱衡當今我國健全的社會通念，猶然普遍存在 著孝親、撫幼的基本思想，且縱然曾經一度富裕，推動各種 社會福利制度，但欲改從生活福祉的觀點，替代扶養請求權 ，作為本罪法益保障的基礎，勢將顛覆傳統規範制約，尤以 「台灣錢淹腳目（踝）」的年代，早已不再，上揭理想恐怕 陳義過高，而由增定同法第二百九十四條之一關於阻卻遺棄 罪成立的事由乙節，益見立法者顯然仍有意將此項請求權， 作為本罪所要維護的最重要核心價值。再就實務所見觀察， 行為人將無自救力的人轉手給警所、育幼院或醫院，無論是 趨使無自救力之人自行進入，或將之送入，或遺置後不告而 別，對於警所等而言，上揭轉手（交付、收受），乃暫時性 ，充其量為無因管理，自不能因行為人單方的意思表示，課 以上揭各該機關（構）等公益團體長期接手扶養、保護的義 務，而行為人居然即可免除自己的責任，尤其於行為人係具 有民法第一千一百十五條所定的法定扶養義務場合，既屬最 為基本的法定義務，其順序及責任輕重，當在其他法令（例 如海商法的海難救助、道路交通管理處罰條例的肇事救護義 務）或契約之上。至於兒童及少年福利與權益保障法第七條 第二項第六款，雖然規定警員應維護兒童安全，又警察法第 二條亦規定警察應保護社會安全，防止一切危害，促進人民 福利，仍非謂警察應長期替代、承擔對於棄童的扶養義務。 何況行為人原可依法向相關社會福利機關（構）請求提供協 助，適時、適切、適法使無自救力人獲得生存所必要的安置 、保護措施，倘竟捨此不為，卻任令逃免刑責，無異鼓勵不 法，豈是事理之平，又如何能夠符合國民的法律感情、維持 社會秩序、實現正義。 ㈡、原審秉此理念，認定系爭警所和嗣後介入的縣政府社會局家 暴中心（按係處理後述的家暴傷害毒打朱童事宜），均非依 法負有扶養棄童義務者，上訴人與其同居人即棄童母親，既 不依規定，請求社會福利機關（構）依法協助，逕行將無自 救能力、且毫無身分基本資料的幼童趨入警所，旋即離開， 自不能解免上揭違背義務遺棄罪責，已於其判決理由乙－壹 －二－（二）－２及三－（二）內，載敘綦詳，經核於法並 無違誤。上訴意旨置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬 原審認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法 ，不能認為適法的第三審上訴理由。 依上說明，應認其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁 回。 貳、關於（家暴）成年人傷害兒童部分 一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、 第三百九十五條後段規定甚明。 二、上訴人關於此部分，不服原審判決，於民國一○四年三月六 日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決 前仍未提出。依上開說明，其此部分之上訴自非合法，亦應 予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 九 月 二十三 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 花 滿 堂 法官 韓 金 秀 法官 蔡 國 在 法官 彭 幸 鳴 法官 洪 昌 宏 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 九 月 二十五 日 Ｅ