最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二八四四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 蔡○○
上列
上訴人因被告妨害家庭案件，不服台灣高等法院中華民國一
０四年一月十四日第二審判決（一０三年度上訴字第三０六二號
，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵字第一六九
七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
一、本件原判決以
公訴意旨略稱：被告蔡○○於民國85年11月26
日與
告訴人吳○鴻（人別資料詳卷）結婚，育有吳○勳（00
年00月出生）、吳○庭（00年0月出生）及吳○陽（92年7月
出生），因
告訴人自96年1月4日起長期滯留在大陸地區，致
夫妻感情生變，於101年5月30日，被告得知是日告訴人將自
大陸地區入境，明知其與告訴人婚姻關係存續中，告訴人對
吳○勳、吳○庭、吳○陽等子女亦享有親權，為有監督權之
人，
詎被告因夫妻失和，擔心告訴人入境察知其與案外人孫
德立間有曖昧關係，爭取對吳○勳、吳○庭、吳○陽等3 名
年幼子女之親權，竟基於使未滿16歲之吳○勳、吳○庭、吳
○陽脫離有監督權人即告訴人之犯意，於101年5月30日至桃
園縣（現已改制為桃園市）立○○國民小學（下稱○○國小
），將吳○勳、吳○庭及吳○陽帶離○○國小，離開與告訴
人共同居住之桃園市蘆竹區（原桃園縣蘆竹鄉）處所，至新
北市林口區居住而略誘之，以此
不正方法使未滿16歲之吳○
勳、吳○庭、吳○陽脫離告訴人親權得以行使及負擔之範圍
，而置於一己實力支配之下，致侵害告訴人對吳○勳、吳○
庭及吳○陽之監督權，因認被告涉犯刑法第241條第3項、第
1 項之準
略誘罪嫌等語。經審理結果，認不能證明被告犯罪
，因而撤銷第一審判處被告準略誘罪刑之判決，改判
諭知被
告無罪，固非無見。
二、惟
按：
㈠、民法第1089條第1 項規定：「對於未成年子女之權利義務，
除
法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。父母之一方
不能行使權利時，由他方行使之；父母不能共同負擔義務時
，由有能力者負擔之。」卷查：告訴人自96年5 月間起在大
陸地區因案
羈押、服刑及
嗣假釋中之
限制出境，至101年5月
30日返台
期間，告訴人並未經法院裁判
宣告停止對上開未成
年子女權利、義務之行使及負擔（下統稱親權之行使）。是
告訴人於96年5 月間起因在大陸地區被羈押、服刑及假釋中
限制出境等事實上之因素，不能返台對其未成年子女行使親
權，依民法上述規定，自應由被告一方行使對該等未成年子
女之親權，惟告訴人之親權仍然存在，僅係事實上不能行使
而已。
迄告訴人於經解除大陸地區之限制出境而得以返台時
起，告訴人上述不能返台對其未成年子女行使親權之事實上
原因即已消滅，則依民法第1089條第1 項前段之規定，於該
時點起，應由被告與告訴人共同行使對上開未成年子女之親
權。然原判決竟僅以吳○勳、吳○庭、吳○陽於告訴人在大
陸地區期間，係由被告負責照顧之事實，逕行推
論告訴人於
回台前，係委由被告行使親權，被告縱係因得知告訴人將於
101年5月30日回台，而於當日告訴人回台之前，與其子女離
開原居住地搬至他處居住，仍
難謂係因被告引誘，使吳○勳
、吳○庭、吳○陽脫離告訴人親權之行使云云（見原判決第
3、4頁，理由貳、五之㈠、㈡）。所持見解，尚有可議。
㈡、
證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如
遽行判決，仍屬應於審判
期日調查之證據而未予調查。而審
理事實之法院，對於案內一切證據，應綜合各方面情形為整
體之觀察，並賦予客觀之評價，其就對立事證所為之取捨，
必須分別
予以說明，不能僅論列其中一面，而置他面於不顧
，否則，即有判決理由不備之可議。原判決理由引據吳○勳
、吳○庭、吳○陽之證詞，認被告辯稱：伊與三名子女因長
期遭受告訴人施暴，出於保護子女生命身體安全，在徵得子
女之同意下，始離開原先住所等語，並非無由。且認吳○勳
、吳○庭、吳○陽於第一審及台灣新北地方法院103 年度家
聲抗字第67號事件作證時，已為10歲至14歲間之人，其等學
習狀況及表達能力均無異常，有獨立陳述其所見所聞及發表
意見之能力，且其等所陳述之事實
彼此互核相符，並非被告
所得影響，應屬可採，縱使其等並未提出相關驗傷、報案文
件，亦有可能係因傷害程度輕微、家內暴力之隱忍或其他因
素所致，尚難因此遽認吳○勳、吳○庭、吳○陽所述虛偽。
因認吳○勳、吳○庭、吳○陽均係因親身經歷告訴人（原判
決誤載為被告）暴力相向過程，基於自己之意思表示不願與
告訴人同住，故而或主動要求被告帶其等離開，或於被告提
及其欲行離去之際，選擇與被告同行，均非被告引誘使其等
脫離告訴人親權，被告亦僅係基於生母身分詢問吳○勳、吳
○庭、吳○陽等人之意願，難認被告有何引誘其等脫離家庭
之言詞或行為
等情（見原判決第4至7頁，理由五之㈢、㈣）
。惟查被告於第一審審理時，
自承自與告訴人結婚後，並無
因遭受家暴，至醫院或診所驗傷之紀錄（見第一審訴字卷二
第72頁），而依被告所辯：告訴人都是拳打腳踢、出手都很
重、甚至都會把伊摔出去，92年中秋節前一天，在車上，因
為意見不合，告訴人把車停在大園工業區山隆加油站旁邊空
地，對伊拳打腳踢，還把伊踹下車，伊那時受傷很嚴重，受
傷的地方是臉、身上、脊椎骨、眼睛像熊貓、有黑眼圈云云
（見第一審訴字卷二第72頁），
乃竟
猶未至醫院就醫治療，
已啟人疑竇。而
證人魏秀娟於第一審法院101年度家護字第9
45號通常保護令事件審理時證稱：伊是被告的好朋友，是被
告與告訴人小孩子的乾媽，被告有時會託伊照顧小孩，被告
跟伊說過告訴人很疼她，每年給她（新台幣）1千5百萬元生
活費用，生日時伊還陪同被告去買鑽戒，被告沒有提過曾受
告訴人暴力相向等語（見第一審訴字卷一第25頁反面至第26
頁反面）。益見被告所辯：伊遭告訴人長期家暴云云，是否
屬實，尚有可疑。又依原判決引據吳○勳、吳○庭、吳○陽
之證詞，其三人固皆證稱：當時被告即使沒有問要伊等在被
告及告訴人間做選擇，或如果被告沒有說要離開，伊等還是
會離開到別處住云云（見原判決第5 頁，理由五之㈢），惟
以吳○勳、吳○庭、吳○陽三人於其等
所稱之離開時間即10
1年5月30日，吳○勳僅12歲、吳○庭僅11歲、吳○陽僅8 歲
，以如此之稚齡，如何會有其母親即被告縱使未說要離開，
自己也要到別處（能至何處？）住之想法，該三人口徑一致
之此部分證詞，是否與
經驗法則相符，而能信為真實，亦屬
有疑。況依卷附已確定之台灣桃園地方法院家事法庭101 年
度家護字第945號及102年度家護抗字第8 號民事
裁定載稱：
被告於100年7月間，曾攜同吳○勳、吳○庭、吳○陽三名子
女至大陸探視告訴人，被告與告訴人及3 名子女並一同出遊
近1 個月，地點包括上海至北京，再從北京往南遊，遍及許
多風景名勝，依出遊照片所示，及該次旅遊時間之長，範圍
之廣，足見一家尚稱和樂等情（見第一審訴字卷一第202 至
208頁、第216至224 頁）。吳○勳、吳○陽於第一審時亦曾
證稱：伊兄弟二人曾於101 年間有單獨前往大陸地區探視告
訴人等語（見第一審訴字卷一第334頁正面、第344頁反面）
。再參以魏秀娟
上揭證言，是否仍能謂吳○勳、吳○庭、吳
○陽有因懼怕告訴人致難以共同生活之情形，亦尚待究明。
再則，被告於第一審係供稱：伊因擔心小孩會被告訴人家暴
，所以伊要走的時候才帶小孩離開云云（第一審審訴字卷第
71頁正面），並未稱有徵詢其子女之選擇，核與原判決所引
用之吳○勳、吳○陽證詞，皆稱：被告要伊等選擇，要跟被
告走還是要留下來云云，實有不符。而原判決所援引之吳○
庭所為：被告說她要先離開，因為她很害怕告訴人心情不好
又會打她，伊等也很害怕告訴人又會打人，所以就拜託被告
把伊等一起帶走云云，亦與被告及吳○勳、吳○陽所述之情
節，
顯有出入。是否確有被告要其子女選擇或其子女主動要
求與被告同行之情事，顯然均欠明瞭，真相猶待釐清。原判
決對上開與被告辯解完全相左之各項對立事證，皆無一語提
及，且對相關疑點皆未予調查、說明，遽以吳○勳、吳○庭
、吳○陽之證言為可採，而為有利於被告之認定，尚有應於
審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤。
㈢、刑法第241條第3項規定：
和誘未滿16歲之男女，以略誘論。
係以被誘人之年齡為要件，將「和誘」以「略誘」處理。蓋
被誘人如係尚未滿16歲之未婚者，因年齡較小，心智發展與
事理判斷能力，均未臻成熟，欠缺健全之同意能力（未滿 7
歲者，因無行為能力，即完全無同意能力，縱以和平手段誘
使脫離家庭或其他監督權之人，亦應逕以略誘論之），故對
之引誘者，雖未施以強暴
脅迫或
詐術等方法，而出於其同意
，仍以略誘同論。而所謂「和誘」，在客觀要件上，係指行
為人引誘，而得被誘人自主之同意，使之脫離家庭或其他有
監督權人之謂。依卷內資料顯示，告訴人自96年5 月起即因
案在大陸地區經羈押、服刑及限制出境，迄告訴人得以返台
之時止，期間長達近5 年時間，其與吳○勳、吳○庭、吳○
陽相聚時間不多，皆由被告在台實際照料吳○勳、吳○庭、
吳○陽之日常生活起居，被告子女對被告之親情相依感情，
顯遠較對告訴人者為深，縱認被告有出言要求其子女做選擇
，以被告係趕至學校見子女且執意離開原居住地之堅決態度
，在告訴人尚未抵台，狀況未明之情況下，被告要求年僅 8
歲至12歲稚齡子女立刻做出選擇之舉，是否非屬上開「和誘
」行為所稱之引誘動作，原判決未為必要之說明，亦屬理由
欠備。
三、
上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷
發回更審
之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 九 月 二十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 卿
法官 呂 丹 玉
法官 王 復 生
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 一 日
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