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最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三一九七號 上　訴　人　陳宥吟（原名陳寶鳳） 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民 國一○四年七月二十二日第二審判決（一○二年度上訴字第一八 九七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第 七○三號，九十七年度偵字第九三七三、一三八六八、一三八七 二號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以 駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事 之職權，認定上訴人陳宥吟（原名陳寶鳳）係（改制前）台北縣 三峽鎮公所（現已改制為新北市三峽區公所）民政課約僱人員， 負責承辦改制前台北縣三峽鎮內殯葬管理業務，其有原判決事實 欄一至四所載，連續違反當時有效之墳墓設置管理條例（已於民 國九十一年七月十七日廢止）規定，先後直接圖利揚鑫開發股份 有限公司（下稱揚鑫公司）、天品國際股份有限公司（下稱天品 公司），及明知為不實之事項，登載於職務上所掌之公文書等犯 行，使揚鑫公司得以先在改制前台北縣○○鎮○○○段○○○○ 段○○○○號土地（下稱系爭土地）上，興建墳墓用地相關設施 ，並與嗣後成立之天品公司先後對外販售違法之草坪式土葬墓位 ；揚鑫公司、天品公司因此圖得共計新台幣一千六百七十三萬三 千六百四十三元之不法利益等情，因而撤銷第一審關於上訴人部 分之科刑判決，依有利於上訴人之修正前刑法連續犯、牽連犯關 係及九十八年四月二十二日修正公布之貪污治罪條例等規定，從 一重論上訴人以連續對於主管之事務，明知違背法律，直接圖其 他私人不法利益，因而獲得利益罪，於依貪污治罪條例第八條第 二項規定減輕其刑，再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後， 處有期徒刑二年，褫奪公權二年，已詳敘其所憑之證據及認定之 理由（上訴人於偵查中、第一審及原審均已坦承本件犯行不諱， 並未提出否認犯罪之辯解），並說明何以不宜對上訴人宣告緩刑 之原因。核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上 觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。 上訴人上訴意旨略以：㈠、原審指定之公設辯護人，自原審準備 程序至審判期日辯論終結止，或未到庭，或雖到庭卻不知上訴人 係遭他人栽贓嫁禍，並無貪污犯行，第一審判決認定其犯罪事實 亦屬錯誤，而未協助上訴人為無罪之辯護，僅要求原審法院維持 第一審判決，致上訴人遭原審誤判有期徒刑二年之重刑，是原判 決自非適法。㈡、原審一○四年七月八日審判期日傳票，並未依 法送達予上訴人，而係於一○四年六月四日行準備程序後，臨時 以口頭告知，致上訴人不知一○四年七月八日係審判期日；而原 審於該審判期日亦未予上訴人請求調查證據及最後陳述之機會， 即辯論終結，遽予論處上訴人有期徒刑二年之重刑，亦有未合。 ㈢、上訴人並無圖利犯行，係遭他人為求脫罪而嫁禍，自無承認 犯行可言；原判決認上訴人已於第一審及原審坦承犯行云云，與 事實不符。又上訴人於案發當時，僅係前台北縣三峽鎮公所民政 課之雇員，並無勘查現場權限，勘查現場係前三峽鎮公所公墓管 理員李進吉之職權。原判決事實欄二關於上訴人在前台北縣政府 查詢系爭土地有無供埋葬使用函文上簽註之意見，將李進吉之勘 查內容轉呈上級長官決定，並無在公文書上登載不實之故意，原 判決以上訴人並未實際勘查現場為由，認定上訴人有公務員登載 不實之犯行，同有違誤等語。 惟查：㈠、本件第一審判決後，檢察官以第一審判決關於上訴人 部分量刑過輕及緩刑不當為由，為上訴人之不利益提起第二審上 訴（上訴人並未對第一審判決提起上訴）。原審經審理結果，除 認檢察官關於上訴人部分之上訴為有理由外（檢察官另對第一審 判決關於諭知共同被告詹亦樹、洪見文無罪部分亦提起第二審上 訴，經原審認為上訴無理由予以駁回確定），並以第一審判決未 調查認定揚鑫公司、天品公司實際獲得之不法利益金額，及適用 證人保護法第十四條第一項規定對上訴人減輕其刑不當為由，因 而撤銷第一審量處上訴人有期徒刑一年四月，褫奪公權二年，依 中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑八月，緩刑二年， 褫奪公權一年部分之判決，改判量處上訴人較重之有期徒刑二年 ，褫奪公權二年，且未為緩刑之宣告，已詳述其所憑之論據（見 原判決第二十一頁至第二十二頁，理由壹、五、㈠）。核其所為 論斷，於法尚無違誤，合先敘明。㈡、上訴人涉犯貪污治罪條例 第六條第一項第四款之圖利罪，係最輕本刑為三年以上有期徒刑 案件。依卷內資料，本件繫屬於原審法院後，因上訴人未選任辯 護人，原審法院隨即指定公設辯護人陳德仁為上訴人辯護。該辯 護人除一○四年六月四日之準備程序，因原審法院受命法官未通 知而未到庭外，其餘一○二年八月十三日、同年十二月十九日、 一○三年八月六日各準備程序及同年七月八日審判期日，均到場 依法執行職務為上訴人辯護，有各該準備程序筆錄、審理單、審 判筆錄及辯護書在卷可稽（見原審卷㈠第七十一頁至第七十四頁 ，原審卷㈡第十三頁至第十五頁、第五十八頁至第五十九頁背面 、第八十二頁、第九十頁至第九十三頁、第一一一頁至第一五一 頁、第一五八頁至第一五九頁）。又上訴人於偵查、第一審及原 審審理時均坦承犯行，於第一審判決後，上訴人亦未提起第二審 上訴，且於原審準備程序及審判期日，除為認罪之陳述外，並多 次陳稱：檢察官之上訴無理由，請維持原判決（指第一審判決） 等語，並未提出否認犯罪之辯解，有上述各準備程序筆錄、審判 筆錄可按，其在原審之辯護人因而依上訴人上開明示之意思，向 原審求為維持第一審關於上訴人部分判決，併予以宣告緩刑之辯 護意旨，自與上訴人明示之意思及其防禦權、辯護權無礙。上訴 人於向本院提起第三審上訴後，始泛詞指稱公設辯護人未協助其 為無罪辯護，致其遭原審判處罪刑不當云云，並非依據卷內資料 而為指摘，難認係適法之上訴理由。㈢、法院書記官，得於法院 內，將文書付與應受送達人，以為送達，為民事訴訟法第一百二 十六條所明定；此項規定依刑事訴訟法第六十二條規定，為刑事 訴訟程序所準用。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證； 第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達，亦分別為刑事訴 訟法第四十七條、第二百七十二條前段所明定。原審指定一○四 年七月八日審判期日之傳票，業經原審於同年六月四日行準備程 序後在原審法院內合法送達予上訴人收受，有送達證書可稽（見 原審卷㈡第一○二頁），核與上揭規定無違。又上訴人及其辯護 人在原審行準備程序時均未聲請調查證據；而原審上開審判期日 時，經審判長詢以「尚有（何）證據聲請調查？」時，上訴人及 其辯護人亦均答稱「無」，有原審審判筆錄可稽（見原審卷㈡第 一四六頁背面），此外審判長並已依刑事訴訟法第二百八十八條 至第二百九十條之規定，依法踐行調查證據，並就被訴事實訊問 上訴人，且於調查證據完畢後依序命檢察官、上訴人（被告）及 辯護人就事實及法律分別辯論，復予上訴人就科刑範圍表示意見 ，以及詢問上訴人最後有無陳述等訴訟程序，均有上述各該準備 程序筆錄及審判筆錄可憑，足見原審已充分保障上訴人在訴訟上 之防禦權及辯護權。上訴意旨任憑己意，指稱原審審判期日傳票 未合法送達，審判期日亦未予其聲請調查證據及最後陳述之機會 云云，亦非依據卷內資料而為指摘，同非合法之第三審上訴理由 。㈣、本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故 於第二審判決後，不得主張新事實或新證據而資為第三審上訴之 理由。上訴人於偵查、第一審及原審審理時，對於本件圖利等犯 行均自白不諱，已詳如前述。上訴人於向本院提起第三審上訴後 ，始主張其係遭栽贓嫁禍，並無被訴之上述犯行，復以其並無勘 查系爭土地現場之職權等新事實，任意指稱原判決認定事實不當 云云，亦非依據卷內資料而為指摘，同非適法之第三審上訴理由 。綜上，本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不 適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行 使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨訴訟程序之合法進行 ，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相 適合，揆之首揭說明，其上訴為不合法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十二 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 郭 毓 洲 法官 張 祺 祥 法官 林 英 志 法官 劉 興 浪 法官 宋 祺 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十七 日 G