最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三二四九號
上 訴 人 劉任鎧
選任辯護人 楊承彬
律師
上列
上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國一○四年五月二十七日第二審判決（一○三年度侵上訴字第
一六七號，
起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字
第一七五七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非
以
判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應
以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書
狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則
或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定
得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上
訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件原判決認定上訴人
甲○○有其事實欄
所載對於十四歲以上未滿十六歲之Ａ女（
姓名、年籍詳卷）為性交之
犯行，因而撤銷第一審
諭知上訴
人無罪之判決，變更檢察官起訴法條，改判論以犯刑法第二
百二十七條第三項對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交
罪，量處
有期徒刑六月。已詳述其調查、取捨
證據之結果及
憑以認定犯罪事實之
心證理由。所為論斷，俱有卷存資料可
資覆按。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形
存在。
二、
上訴意旨略以：所謂
不確定故意，係指行為人主觀上有預見
為前提，原審以上訴人客觀上能否依據其與Ａ女之學業年級
差距，推斷Ａ女之年齡，再以「可得預見」之邏輯，認定上
訴人具有對未滿十六歲之女子為性交犯行之不確定故意，
難
謂適用法律無違誤。依上訴人歷次供稱「我大約猜她是十六
、七歲。」、「我認為她已滿十六歲」、「看起來有滿十六
歲」等語，足認上訴人主觀上確係認Ａ女已滿十六歲，並無
與未滿十六歲之人發生性行為之不確定故意。上訴人於本案
發生時為十九歲以上，二十歲未滿之人，供稱Ａ女較之小三
、四歲，案發當時自無法排除Ａ女已滿十六歲之可能性，原
審僅以臆測、推論方式及上訴人知悉與未滿十六歲之人性交
違法為由，認定上訴人於行為時必已知悉Ａ女為十五歲以上
，十六歲未滿之人，
顯有違無罪
推定原則及
證據裁判主義。
三、惟查：證據之取捨、
證明力之判斷及事實之認定，俱屬
事實
審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客
觀存在之
經驗法則或
論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法
第一百五十五條第一項規定甚明，自無許
當事人任憑主觀指
為違法，而資為合法之第三審上訴理由。次按，刑法第二百
二十七條第一項至第四項之對於未滿十四歲之男女，或對於
十四歲以上未滿十六歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為
人明知被害人為未滿十四歲，或十四歲以上未滿十六歲之人
為絕對必要，若其有與之性交之不確定故意者，亦應成立上
開罪名。又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖非明知
被害人係未滿十四歲，或係十四歲以上未滿十六歲之人，但
其主觀上已預見被害人可能係未滿十四歲，或係十四歲以上
未滿十六歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言。
亦即行為人主觀上已有前述預見即可，所謂「主觀上有預見
」，係指行為人主觀上可得知被害人有未滿十六歲之可能，
而非有已滿十六歲之可能。上訴人已坦承與民國000年0
月生之Ａ女於一○二年六月二十四日下午合意性交一次。原
判決復說明，上訴人在警詢時供稱，其在一○二年六月中旬
在朋友家中認識Ａ女（見警卷第二頁背面）；於
偵查中供稱
，認識Ａ女時不知道她幾歲，但知道Ａ女剛從○○國中畢業
，算其學妹，其大Ａ女約三、四屆等語（偵卷第十三頁）；
於審理中供稱，其於案發一年前見過Ａ女穿國中制服等語（
第一審卷第八十五頁）。核與Ａ女證述情節相符，據而推認
，依常情國中畢業應為十五歲，上訴人既知Ａ女甫從國中畢
業，復知二人年齡之差距，主觀上應可預見Ａ女係屬十四歲
以上未滿十六歲之人，
猶執意對之為性交，足認其就對於未
滿十六歲之女子為性交犯行，有不確定故意。就上訴人對Ａ
女為未滿十六歲女子之事實，主觀上有預見，所辯其主觀認
定Ａ女可能約十六、七歲云云，如何不可採，已詳為說明指
駁。所為論斷，無違經驗、論理法則，
乃原審採證認事職權
之適法行使，核無適用法則不當之違法。上訴意旨仍執陳詞
主張其主觀上預見Ａ女有滿十六歲之可能云云，係對原判決
已說明、論斷之事項，任意指摘，並重複為事實之爭辯，難
謂已符合
首揭法定上訴要件，本件上訴違背法律上之程式，
應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 謝 靜 恒
法官 林 清 鈞
法官 王 敏 慧
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 四 日
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