最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三二五九號 上　訴　人　蕭運民 選任辯護人　劉大新律師 上　訴　人　何陳民 選任辯護人　朱光仁律師 　　　　　　賴伊信律師 上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國一○ 四年四月三十日第二審更審判決（一○二年度重上更㈡字第一九 號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第五四九 、七七五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人蕭運民、何陳民部分之科 刑判決，改判依刑法修正前牽連犯關係，從一重論處上訴人 等共同常業詐欺罪刑，並均予以減刑。已詳敘認定犯罪事實 之依據及憑以認定之理由。並對於如何認定：蕭運民之自白 及何陳民之不利己供述，均真實可信；何陳民否認犯罪所執 之辯解，均不足採取；廖陳俊、陳俊光、王經宇（共同正犯 ，均經原審判處罪刑，廖陳俊部分已確定）不利上訴人等之 供證，可以採取；何陳民所舉證人楊承祖在原審之證詞，係 迴護何陳民之詞，不足採取；何陳民所提在其他公司任職之 名片，不足為有利何陳民之認定；證人薛美芳在法務部調查 局台北市調查處之陳述，可以採取；上訴人等自民國八十八 年九月間起受僱於合興資訊企業股份有限公司（下稱合興公 司，負責人廖陳俊）任採購人員；二人於任職期間，依廖陳 俊之指示，與合興公司採購主任陳俊光，分別以「楊志民」 、「何信雄」、「陳慶康」之假名，出面向原判決附表一所 示各廠商，佯稱合興公司在印尼、大陸等地區擁有廣大市場 及客戶為詞，以初期少量進貨金額新台幣（下同）數萬或一 、二十萬元，並如期付款，而取信廠商後，即以該公司獲大 訂單為由，向廠商大量進貨，金額大幅擴增為每廠商三、四 十萬元至百萬元以上，並於被害廠商派員至合興公司探訪時 ，由王經宇（亦經原審法院判處罪刑）配合，以「王強生」 之假名，佯稱係合興公司總經理，為合興公司接待客戶，致 使上開附表一所示之廠商均陷於錯誤，誤信合興公司接到國 外大筆訂單，而陸續依指示將合興公司所訂購如上開附表一 所示之電子零件等貨品，運至合興公司或指定地點後，合興 公司均未給付貨款，金額高達一億一千四百三十三萬四千六 百四十五元；上訴人等與廖陳俊等，取得上述貨品後，旋與 陳俊光分別以霖肯企業有限公司、億銧科技電子有限公司及 廣洲電子企業有限公司（下稱廣洲公司）之名義，以市價或 低於市價○．五成至三成不等之價格出售予保章企業有限公 司、鴻亞國際企業有限公司、百徽股份有限公司、員外企業 股份有限公司；合興公司於八十九年九月初，為被害廠商發 現人去樓空，貨物不知去向時，上訴人等尚於八十九年九月 二日參與將該公司之物品搬空，移至廣洲公司放置之行為； 上訴人等使用上開假名訂貨及與廠商往來之目的係為避免負 詐訂貨物之法律責任；上訴人等早知王經宇實非合興公司之 總經理，仍接洽由王經宇充作合興公司總經理之身分接待廠 商；合興公司人員對外所稱該公司在印尼設有工廠，或有合 作廠商云云，均屬虛構；合興公司係由吳正輝安排其友人he ngky（在印尼），配合合興公司，於接獲該公司廠商客戶電 詢時，佯稱係「合興公司之印尼分公司」；合興公司交付予 吳正輝之本票二十六紙，即係由何陳民所簽發；上訴人等對 於合興公司上述詐欺之情事，均屬知悉其情而參與詐欺行為 ，渠等與廖陳俊、陳俊光、王經宇之間有犯意之聯絡及行為 之分擔，均為共同正犯；上訴人等係以詐欺為常業，而犯行 為時之常業詐欺罪；原判決附表一編號12（光倫電子股份有 限公司）、編號15（雙盟科技股份有限公司）、編號37（聚 興科技股份有限公司）部分，合興公司經手人雖不詳，另原 判決附表二編號 2（匯僑工業股份有限公司）、編號11（海 立電子股份有限公司）、編號12（光倫電子股份有限公司） 、編號14（易路發電子股份有限公司）、編號15（雙盟科技 股份有限公司）、編號19（凡格電子股份有限公司）、編號 20（普誠國際股份有限公司）、編號24（有及實業有限公司 ）、編號27（沛倫股份有限公司）、編號37（上開聚興科技 公司）、編號40（佰鴻工業股份有限公司）、編號41（海年 國際有限公司）、編號42（資呈股份有限公司）、編號43（ 國巨股份有限公司）部分，雖未有承辦人員到院證述，均不 影響上訴人等有以假名詐訂貨品，而共同詐取財物之認定； 上開附表二編號 2、20、24、27、40部分之合興公司訂貨單 上，均蓋有何陳民以假名「何信雄」之圓戳章；均依據卷內 資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令 之情形存在。又查： (一)採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法 院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又刑事訴 訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有 重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍 並非漫無限制。若係業經調查之證據，抑或僅係枝節性問題 ，或所證明之事項已臻明瞭者，自均欠缺其調查之必要性。 原判決認定其附表一所列廠商，俱屬上訴人等與廖陳俊等人 以合興公司名義訂貨之共同詐取財物對象等情，除敘明有原 判決附表二（附表二為證據明細）所列名片、訂貨單、被害 廠商人員之指證外，尚依據蕭運民之自白及廖陳俊、陳俊光 、蕭運民之不利己供述可證（見原判決第九至十一頁、理由 二之㈠），且敘明其中部分廠商（包括其中編號 2及24部分 ）之承辦人員，雖查已無法傳喚到庭作證，仍不影響上訴人 等成立犯罪之認定（見原判決第二三至二四頁）。復敘明參 酌附表二編號 2、20、24、27、40部分，並有合興公司訂購 單上均蓋有何陳民之假名「何信雄」之圓戳章（見原判決第 二四頁）等證據資料，予以綜合判斷，而為認定。是均非單 憑廠商之指證，即認定何陳民犯罪。況何陳民在原審審判期 日，經審判長詢問尚有何證據請求調查時，與其辯護人均未 就上開附表二編號 2、20、24、27、40部分，請求傳喚廠商 之承辦人員作證。是原審認事證已明，而未為是項無益之調 查，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。 (二)原判決認定何陳民有使用「楊志民」、「何信雄」名義，向 廠商訂購貨品之事實，係依憑何陳民之不利己供述，及蕭運 民、廖陳俊、陳俊光、王經宇、薛美芳、各廠商承辦人員所 為同旨之證言（見原判決第十至十一頁、第十一頁倒數第十 一行起、第十二頁第一至二行、第十四至十六頁），以及扣 案如原判決附表二所列名片、訂購單等證據而為認定。是並 非單憑王經宇在警詢、偵查、審理中所證上訴人等拜託伊充 當總經理，幫伊印製名片（假名王強生），並向客戶介紹伊 為王總等語，即認定何陳民有使用假名詐購貨物之事實，亦 非單憑證人吳正輝在第一審所提出之本票二十六紙，係何陳 民所簽發，即認定何陳民有參與詐取財物犯行。是縱然除去 上開王經宇證詞及本票影本，仍於判決結果無影響，參諸刑 事訴訟法第三百八十條規定之旨，自不得據為適法之第三審 上訴理由。 (三)刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項所定：「當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意」，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於 真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則， 並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動， 在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件 內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之 明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒 有意見」表示之，而該項意見，亦不以須由選任辯護人表示 為必要。查上訴人等在第一審準備程序，對於證人吳正輝在 法務部調查局之陳述，表示「無意見」，嗣在原審時，雖對 吳正輝上開證言之證據能力表示異議，但在上訴審及更審之 中，或未為聲請傳喚該證人或已為該項聲請之捨棄，均有上 開筆錄在卷可參，原判決因認何陳民已捨棄傳喚該證據並放 棄詰問之機會，而為傳聞證據性之解除處分，復審酌吳正輝 為上開供述時，並無其他共同被告之壓力，且詢問程序亦無 出於不法手段之情形，應係出於其自由意志而為之供述，因 認係具有證據能力，核與卷內證據資料相符，於法尚無不合 。何陳民上訴意旨以其在第一審雖表示無意見，但未選任辯 護人為之，不生擬制同意之效果，指摘原判決適用法則不當 ，並無依據，自不得執以指摘資為適法之第三審上訴理由。 (四)量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七 條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即 不得遽指為違法。原判決敘明係審酌蕭運民當時正值壯年， 竟共同以上開方法，騙取廠商財物，且本案犯罪時間甚久， 被害金額甚高，情節重大等犯罪所生危害。並考量蕭運民於 更審審理中已坦承犯行，尚知悔悟，而本案已逾八年未判決 確定，有刑事妥速審判法之適用，兼衡其犯罪之動機、目的 、手段、參與犯行之程度、其品行及智識程度等一切情狀， 而量處如其主文所示之刑並予減刑，已依刑法上開規定審酌 各款情形而為量刑。且所量之刑，既未逾越法定刑度，又未 濫用自由裁量之權限，自不得任意指為違法。 三、上訴人等其餘上訴意旨或未依卷內證據資料，具體指摘原判 決如何違背法令，或置原判決之論述於不顧，仍執陳詞再事 爭辯，或對原審採證認事及量刑之職權行使，憑持己見，任 意指摘，俱難謂已符合首揭法定上訴要件。渠等上訴皆違背 法律上之程式，均應予駁回。又本院為法律審，本件且從程 序上駁回上訴，蕭運民請求本院從輕量刑，即無從審酌，附 此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十九 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 陳 宗 鎮 法官 江 振 義 法官 蘇 素 娥 法官 林 英 志 法官 何 菁 莪 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 十一 月 三 日 G