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最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三四五五號 上　訴　人　張雲龍 選任辯護人　張沐芝律師 上　訴　人　劉建民 選任辯護人　侯水深律師 上　訴　人　林文榮 選任辯護人　張沐芝律師 上　訴　人　蕭世楠 選任辯護人　侯水深律師 　　　　　　薛松雨律師 上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年 九月三十日第二審更審判決（一○三年度重上更㈡字第二四號， 起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第二三九二 九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人張雲龍、劉建民、林文榮、蕭世楠有其事 實欄所示，即公務員基於共同之犯意聯絡，對於主管之事務，明 知違背法律授權之法規命令，直接圖茂英企業社不法利益，因而 獲得不法利益之犯行（張雲龍、劉建民、林文榮另基於共同之犯 意聯絡，共同為行使公務員登載不實文書之犯行），因而撤銷第 一審對於上訴人等均科刑之判決，改判仍論上訴人四人以共同依 法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員 ，對於主管之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖私人 不法利益，因而獲得利益罪（張雲龍、劉建民、林文榮部分依想 像競合犯從一重論處），張雲龍處有期徒刑五年十月，褫奪公權 三年；劉建民處有期徒刑五年四月，褫奪公權三年；林文榮於依 刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑後，處有期徒刑三年六月， 褫奪公權二年；蕭世楠處有期徒刑五年八月，褫奪公權三年，固 非無見。 惟查：㈠、有罪判決書之事實係適用法令之根據，凡於適用法令 有關之重要犯罪構成要件事實必須詳為記載，始足以為適用法令 之基礎。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以「直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」為主要構 成要件之一；故自己或其他私人有無獲得利益，暨實際獲得不法 利益之種類、內容及具體金額若干，與圖利罪之成立具有重要關 係，自應於有罪判決內詳加認定記載，並敘明其憑以認定之證據 與理由，始足以為適用法令之基礎。原判決認定上訴人四人觸犯 貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖私人 不法利益罪（見原判決第七十八頁第十一至十三行），惟其事實 欄僅籠統記載：「致茂英企業社獲得不被收回原承租使用之土地 （面積7833平方公尺）免遭受拆除其上建物及溫泉設備，而得以 在保安保護區繼續違法經營日月光溫泉山莊之不法利益」等情（ 見原判決第九頁第十四至十七行），其就茂英企業社自何時起至 何時止獲得上開不法利益？及上訴人四人使茂英企業社獲得之不 法利益可否換算為具體金額？若可，其具體金額究係若干？俱未 於事實及理由欄認定記載論述說明，其事實有欠明瞭，本院無從 據以判斷其適用法律是否有當，尚有未合。㈡、證據雖已調查， 若尚有其他重要證據未予調查，或疑點未予釐清，致事實未臻明 瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日 調查之證據而未予調查之違法。原判決論斷上訴人四人辯稱：茂 英企業社向（改制前）烏來鄉公所承租如原判決事實欄所示之土 地（下稱系爭土地），於民國八十六年、八十七年間先後到期後 ，烏來鄉公所仍繼續開立「原住民保留地租金繳納通知書」，交 由茂英企業社繳納租金至九十一年六月三十日止，茂英企業社與 烏來鄉公所間就系爭土地已成立不定期租賃，業經第一審判決論 述說明甚詳，茂英企業社嗣於九十六年三月六日，與烏來鄉公所 另簽訂之「原住民保留地租賃契約」，僅係將未訂立字據之原「 不定期租賃」，改為訂有字據之「定期租賃」，且烏來鄉公所於 茂英企業社之租約到期後，縱因行政作業錯誤繼續向茂英企業社 收取租金，亦不影響二者間依民事法規締結私經濟契約之效力， 茂英企業社本於租賃關係合法使用系爭土地，並未從中獲取得任 何不法利益，伊等自無何圖利犯行可言等語（見原審上更㈡卷第 三十二頁背面至第三十三頁、第八十四頁至第八十五頁、第一百 三十七頁至第一百三十八頁）為不足採取，係以「上述烏來鄉公 所繼續開立租金繳納通知書之行為，已違反法令規定，顯屬行政 作業錯誤，自不得據此認定茂英企業社與烏來鄉公所間存有不定 期限租賃關係」等旨（見原判決第三十九頁倒數第五行至第四十 頁第四行），為其依據。然原判決另又說明「原住民保留地之出 租，仍係屬私經濟行為，應受契約自由原則之支配，不因承租原 住民保留地須經法定行政機關審查、核定而異其性質」云云（見 原判決第七十四頁第四至七行），似肯認系爭原住民保留地之出 租，係屬私經濟行為，應受契約自由原則之支配，不因承租原住 民保留地須經法定行政機關審查、核定而異其性質。乃其卻又以 烏來鄉公所繼續開立租金繳納通知書之行為違反法令規定，顯屬 行政作業錯誤，而據此作為上訴人等前揭所辯關於茂英企業社與 烏來鄉公所間存有不定期限租賃關係一節為不足採信之理由；其 理由之說明前後不無齟齬，難謂無判決理由矛盾之可議。又第一 審判決認定茂英企業社與烏來鄉公所間，就系爭土地另成立不定 期租賃關係，並說明「按非公用財產類之不動產出租，應以書面 為之；未以書面為之者，不生效力。非公用財產類之不動產依法 已為不定期租賃關係者，承租人應於規定期限內訂定書面契約； 未於規定期限內訂定書面契約者，管理機關得終止租賃關係，國 有財產法第四十二條第二項、第三項分別定有明文，是國有非公 用財產類之不動產出租，其應以書面為之之規定，固採生效要件 主義，惟仍不排除有依其他法律成立不定期租賃之可能。次按『 租賃契約之成立除不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字 據為之外，並無一定之形式。苟合於民法第四百二十一條所謂當 事人約定一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之情形，即 令未經訂立書面，仍不得謂當事人間之關係尚未成立。』亦經最 高法院著有四十年台上字第三○四號判例可稽。經查，茂英企業 社前於八十六年、八十七年間就原所承租之土地申請續租未獲核 准後，仍依據烏來鄉公所所開立之『原住民保留地租金繳納通知 書』繳納租金至九十一年六月三十日止（茂英企業社最後繳納租 金之日期為九十一年五月三十一日），嗣經承○○○鄉○○段原 住民保留地業務之承辦人徐曉玲發覺茂英企業社之租約早已到期 ，而未續行掣單要求茂英企業社繳納『租金』等情，業據證人徐 曉玲、林茂英於本院（即第一審）審理時到庭證述明確，並有原 住民保留地租金繳納通知書在卷可憑，可見烏來鄉公所在茂英企 業社前開兩租約於八十六年及八十七年間分別到期後，在未完成 續租手續之情況下，仍代表國家居於出租人之地位（下同），行 使出租人收租之權利，而茂英企業社亦居於承租人之地位履行給 付租金義務及行使承租人占有使用土地之權利，可認雙方應以默 示方式成立租賃契約關係，而因雙方並未以明示或默示意思表示 契約定有期限，應認此時雙方間之法律關係係屬於不定期限租賃 關係。至烏來鄉公所嗣後未續行掣單請茂英企業社繳納租金，充 其量僅屬出租人未行使其收租權利，難認烏來鄉公所已向茂英企 業社為終止租約之意思表示（民法第四百五十條第二項參照）， 是雙方間在本件申租案訂立定期租賃契約前，仍存在不定期限之 租賃關係。又原到期之租賃契約固均載明：『本契約租期屆滿前 二個月出租機關（鄉、鎮公所）應通知承租人是否繼續租用；承 租人如有意續租應於收到通知後一個月內向出租機關申請續租， 否則視同無意續租……。租期屆滿後，承租人未辦續租手續，仍 繼續使用者，應負擔損害賠償責任，並不得主張民法第四百五十 一條之適用及其他異議』等語，惟茂英企業社縱然不得主張民法 第四百五十一條『視為』不定期租賃之規定，亦無礙前開雙方默 示成立不定期限之租賃關係，……」等情（見第一審判決第四十 七頁第六行至第四十八頁第十五行）。而上訴人四人上開辯解及 第一審判決前揭論述說明各情是否可採，攸關上訴人四人是否有 檢察官所指圖利之犯行，自有詳加調查、釐清及說明之必要。乃 原審對於上情未詳予調查釐清，僅泛稱「上述烏來鄉公所繼續開 立租金繳納通知書之行為，已違反法令規定，顯屬行政作業錯誤 ，自不得據此認定茂英企業社與烏來鄉公所間存有不定期限租賃 關係」云云，遽認上訴人四人上開辯解各情俱無足取，依上述說 明，亦有調查未盡及理由欠備之違法。㈢、有罪之判決書，對被 告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十 條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採 納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之 違誤。原判決於事實欄記載茂英企業社承租系爭土地之原租約， 於八十七年七月二十三日及八十六年十二月三十一日分別屆期， 但因於屆期前，法令已全面禁採砂石，茂英企業社已無法再從事 採、洗砂石等業務，林茂英因而轉為陸續斥資在承租土地興建日 月光溫泉山莊，對外經營溫泉浴室、餐廳及住宿等營業（見原判 決第三頁第十五至二十行）；於理由欄說明林文榮於九十五年十 一月十六日簽所附實地現況勘查情形表，固記○○○鄉○○段○○○○ ○號土地上有砂石機具（貨車、推土機、級配篩選輸送機）○○ ○鄉○○段○○○○○號土地上有砂石機具（貨車、推土機、級配碎石 攪拌機）等物品，惟證人林茂英、林豐能證稱仍在系爭土地上經 營砂石買賣等情並非事實，堪認茂英企業社嗣已無在日月光溫泉 山莊附近經營砂石買賣之營業行為等情（見原判決第四十四頁第 四行至第五十一頁第七行）。然證人即弘昇建材行及捷暉營造有 限公司（下稱捷暉公司）實際負責人吳進興於原審更㈠審審理中 結證稱：弘昇建材行及捷暉公司於九十五年至九十六年間，多次 向茂英企業社購買砂石，載運砂石地點就在日月光溫泉山莊附近 ，茂英企業社有開立發票予弘昇建材行及捷暉公司等語；證人即 永森營造有限公司（下稱永森公司）負責人錢凌雲於原審更㈠審 審理中結證稱：永森公司於九十二年至九十五年間，有向茂英企 業社購買砂石，載運砂石地點在日月光溫泉山莊附近，茂英企業 社有開立發票予永森公司，永森公司九十六年起到現在，仍有向 茂英企業社購買砂石等語；證人即茂億營造有限公司（下稱茂億 公司）負責人陳宗欽結證稱：茂億公司於八十九年至九十五年間 ，有向茂英企業社購買砂石，九十六年起到現在伊用另一家公司 名義去購買，載運砂石之地點是在日月光溫泉山莊附近等語（見 原審上更㈠卷第二宗第三十三至三十九頁），上述證人所述若均 屬可信，應屬對上訴人等有利之證詞。乃原判決就上開有利於上 訴人四人之證據，並未加以審酌及說明其何以不能為有利於上訴 人四人論斷之理由，即遽行判決，依上述說明，亦有判決理由欠 備之違誤。上訴人等上訴意旨均指摘原判決不當，為有理由。而 第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決前 述違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應 認原判決仍有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 十一 月 十二 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 郭 毓 洲 法官 宋 祺 法官 林 英 志 法官 劉 興 浪 法官 張 祺 祥 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二十 日 Ｑ