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最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第三五四號 上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　林鈺洲（原名林再居） 選任辯護人　魏雯祈律師 上列上訴人等因被告違反證券投資信託及顧問法案件，不服台灣 高等法院高雄分院中華民國一○三年六月二十日第二審判決（一 ○三年度金上訴字第三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署 一○二年度偵字第九二○五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人即被告（下稱被 告）林鈺洲有如其事實欄所載之違反證券投資信託及顧問法 犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，因認 上訴人犯行明確，而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像 競合犯關係，從一重論處上訴人共同犯證券投資信託及顧問 法第一百零七條第一款之非法經營證券投資信託業務罪刑， 從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。 三、檢察官上訴意旨略稱：台灣高雄地方法院檢察署檢察官前認 被告自民國九十八年八月起，在桃園市○○區○○○路○段 ○號九樓之三，共同非證券商而經營有價證券業務及非法經 營證券投資顧問業務行為案件，與本件經檢察官起訴之案件 ，具有集合犯關係，屬於法律上同一案件，應為起訴效力所 及，而於一○三年三月六日函送原審併案審理（即該署一○ 三年度偵字第二六七五號），惟原判決未就該部分併予審理 ，亦未說明何以不併予審理，有已受請求之事項未予判決及 判決不備理由等之違法。況該併案審理案件之受害人不少， 如因本案判決而無從再行追訴，恐有損司法信譽等語。 被告上訴意旨略稱：㈠依證券投資信託及顧問法之立法目的 、司法院釋字第六三四號解釋意旨及法院實務之見解，非法 經營證券投資信託及顧問業務罪之成立，至少應滿足未經主 管機關許可、經營為客戶提供有價證券價值推介分析或投資 判斷建議之服務業務、自客戶取得報酬及取得之報酬與所提 供之服務間具有對價及因果關係等要件，始足當之。原判決 未審酌被告實際係販賣股票，其利益之取得係將自己持有之 股票販賣予客戶之價差，且該價差與分析、推薦業務無關， 徒以被告提供營業處所，以辦理說明會方式，向不特定多數 人推介促銷股票，從事分析、推薦業務，並從中獲利等情， 逕認被告該當非法經營證券投資信託及顧問業務罪之構成要 件，有適用法則不當及理由不備之違法。㈡依證券交易法、 證券投資信託及顧問法之立法目的，其所保護者為國家及社 會法益，並非個人法益。至於向非法經營之證券商購買證券 ，或向非法經營證券投資信託及顧問之人取得資訊，並依該 資訊投資購買股票，其後因股市交易市場之起伏而受有損害 ，僅係間接受害人，並非直接被害人，自不得成為告訴人。 乃原判決於量刑時，認民事上因債務不履行或侵權法律關係 之受害人為非法經營證券投資顧問業務罪之受害人，並以其 等受有重大損害等情，作為量刑基準，顯然混淆告發人、告 訴人及被害人之概念，有判決適用法則不當之違法等語。 四、惟查： ㈠刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所謂已受請求之事項未 予判決，係指起訴、自訴（或反訴）之事項未予判決而言。 檢察官於提起公訴後，另以函片將被告之犯罪事實移送法院 聲請併案審理，除該移送之犯罪事實與已經起訴部分間有實 質上一罪或裁判上一罪關係，為起訴效力所及，受訴法院應 予合一審判外，並不具起訴之效力，法院自毋庸予以審判。 經查上開檢察官移送原審併案審理之案件，其犯罪時間為九 十八年八月起三月內，犯罪地點在桃園市，與本件犯罪時間 為九十七年三月至同年十二月間，犯罪地點在高雄市，期間 相隔達八月，地點復異，則原審未認上開檢察官移送併案審 理部分，與本件論罪科刑部分有實質上或裁判上一罪關係， 予以一併審判，尚難認有已受請求事項未予判決之違法。其 理由未予說明，雖嫌簡略，然於判決本旨不生影響，亦與理 由不備不相當。檢察官上訴意旨執此指摘，自非適法上訴第 三審之理由。 ㈡政府為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資 產管理服務市場之整合管理，並保障投資，乃制定證券投資 信託及顧問法。而所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任 人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經 主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或 推介建議；經營證券投資顧問事業，應經主管機關許可；未 經主管機關許可，而經營證券投資顧問業務，應受刑事處罰 ，證券投資信託及顧問法第四條第一、二項、第一百零七條 第一項分別定有明文。依上開規定，行為人未經主管機關許 可，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目 之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，並從中 取得報酬，即屬非法經營證券投資顧問業務。至其究係對自 己或他人所有之有價證券等事項提供分析意見或推介建議， 並非所問。本件原判決依憑被告之自白、證人林建豐等人之 證述及綜合卷內其他證據等資料，說明本件係由江慧頻（已 死亡）提供均宣股份有限公司及冠利運光能股份有限公司之 營運計畫書、投資講座之講師，被告提供營業處所，以辦理 說明會之方式，向不特定多數人推介促銷上開公司股票，而 從事分析、推薦，並從中獲利，係對該股票之投資與交易， 經常性提供分析意見或推介建議為其業務，即屬經營證券投 資顧問之業務，因而認定被告有證券投資信託及顧問法第一 百零七條第一項之犯行，依上開說明，並無違誤。被告上訴 意旨指摘原判決有適用法則不當或理由不備之違法，係以自 己之說詞所為指摘，並非適法第三審上訴理由。 ㈢刑法第五十七條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並 審酌一切情狀，尤應注意第一至十款所列事項，為科刑輕重 標準。該條第九款所稱犯罪所生損害之種類並無限制，其個 人法益因犯罪而直接受害，或因侵害國家、社會法益之犯罪 而間接受害情狀，均得作為量刑之審酌。原判決以被告之責 任為基礎，依刑法第五十七條規定，具體審酌本件被害人等 所受之損害非輕，被告之行為對於社會經濟之影響，犯後坦 承犯行，並與少數被害人達成和解等一切情狀，為刑之量定 ，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並無適用法則不當 之違法。 檢察官及被告其餘上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令， 並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯 ，並對原審採證認事之職權行使，及判決已說明事項，任意爭 執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等上訴不合法律上之程 式，應予駁回。至原判決認被告想像競合犯證券交易法第一百 七十五條之非證券商不得經營證券業務罪部分，核屬刑事訴訟 法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，因重罪 部分之上訴既不合法，則對於不得上訴第三審之部分，即無從 審究，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 二 月 五 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 陳 宗 鎮 法官 何 菁 莪 法官 李 英 勇 法官 周 政 達 法官 黃 仁 松 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 二 月 九 日 Ｑ