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最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三六二九號 上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　簡寬政 選任辯護人　詹漢山律師 上　訴　人 即　被　告　彭世銘 選任辯護人　吳瑞堯律師 　　　　　　王炳輝律師 上　訴　人 即　被　告　李鑫泓 上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高 等法院台南分院中華民國一○三年九月三日第二審判決（一○一 年度上訴字第一○八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九 十九年度偵字第一一四二一、一一四二二、一二九二九號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於李鑫泓共同行使公務員登載不實文書部分之罪刑，及 非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、共同犯非法販賣可發射 子彈具殺傷力之槍枝未遂罪之原審暨第一審判決部分，均撤銷。 李鑫泓公訴不受理。 其他上訴駁回。 理 由 甲、李鑫泓部分： 一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零 三條第五款定有明文；又被告在第二審判決後，上訴第三審 法院中死亡者，依同法第三百九十三條第五款、第三百九十 八條第三款規定，第三審法院應撤銷第二審判決，就該案件 自為判決。 二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人李鑫泓共同行使公務員登 載不實文書、偽證部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係 ，從一重論處李鑫泓共同犯行使公務員登載不實文書罪刑。 又維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處李鑫泓非法寄 藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及共同犯非法販賣可發射 子彈具殺傷力之槍枝未遂罪之判決，駁回其在第二審之上訴 。檢察官（僅對共同行使公務員登載不實文書部分）及李鑫 泓均不服，提起第三審上訴後，李鑫泓於民國一○四年七月 十八日死亡，有其個人基本資料查詢結果附卷可稽。依上開 說明，應由本院將原判決關於李鑫泓共同行使公務員登載不 實文書部分之罪刑部分，及所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷 力之槍枝罪、共同犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪 部分之原審及第一審判決均撤銷，改判諭知不受理。 乙、彭世銘上訴及檢察官對簡寬政、彭世銘（下稱簡寬政二人） 犯公務員假借權力、機會故意共同犯誣告罪上訴部分： 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人彭世銘共同犯利用職務機 會詐取財物未遂部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係， 從一重論處彭世銘共同犯利用職務機會詐取財物未遂罪罪刑 。又維持第一審依想像競合犯關係從一重論處彭世銘共同犯 公務員縱放人犯罪，及依想像競合犯關係從一重論處上訴人 即被告簡寬政、彭世銘公務員假借職務上之權力、機會，故 意共犯誣告罪各罪刑，駁回渠等此部分在第二審之上訴。並 另以檢察官起訴指簡寬政二人栽槍予李明華，而犯上開公務 員假借職務上之權力、機會，故意共犯誣告罪部分，另涉嫌 依想像競合犯關係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十六條、第八 條第五項、第一項、第十二條第五項、第一項之「公務員包 庇非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍彈未遂」罪嫌，惟經審 理結果，認此部分不能證明簡寬政二人犯罪，而說明不另為 無罪之諭知。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由 。並對如何認定：彭世銘之不利己供述，真實可信，其否認 犯罪所執之辯解，均不足採；李鑫泓在偵查中、第一審審理 時不利彭世銘之證言，可以採取；證人謝育峯（因共同犯非 法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪，經原審判處罪刑 確定）、證人李明華（被栽槍彈而受誣告者）、王淵源（向 簡寬政通報李鑫泓、謝育峯《下稱李鑫泓二人》欲販賣槍、 彈之人）在偵查及審理中之指證，及證人林洲成、張文藝、 吳國樑、楊啟榮、陳明志（以上五人分別為台中市政府警察 局第六分局小隊長或偵查佐，分別參與逮捕或看守李鑫泓二 人或搜索李明華工作之華邦交通企業有限公司《下稱華邦公 司》車輛調度場之槍枝查緝）及楊正章分別在偵查及審理中 之證言，亦均可採取；證人馬鴻文（華邦公司之母公司瀅寶 企業有限公司副總經理）、郭迺暉（華邦公司董事長）、李 明風、黃双喜（李鑫泓之父母），分別在警詢及偵查中之證 詞，均堪採取；彭世銘知悉李鑫泓二人係簡寬政依法逮捕之 犯人；簡寬政於逮捕李鑫泓二人後，確有允諾李鑫泓二人以 提供槍彈上游，作為釋放二人之條件；彭世銘於簡寬政與李 鑫泓二人談釋放交換條件時均在場，且知情參與，簡寬政二 人有以不確定故意縱放謝育峯之行為；二人就縱放李鑫泓二 人，有犯意之聯絡及行為之分擔；案發當日簡寬政至台南誘 捕李鑫泓二人當日，確有簡寬政之不詳姓名綽號「阿文」友 人同行在場，該「阿文」並參與栽槍予李明華之行為；簡寬 政二人，有趁吳國樑、楊啟榮、陳明志等員警在華邦調度場 工地之貨櫃屋外周邊警戒，而尚未進入貨櫃屋內之空檔，指 示「阿文」栽贓，而將扣案槍、彈放置於上述貨櫃屋內辦公 桌抽屜裡之情事；上開栽贓予李明華之槍彈，係簡寬政當日 先在台南縣（改制後為台南市）佳里TOYOTA車廠前，誘捕而 自李鑫泓二人處扣得之仿BERETTA廠92FS 型半自動手槍製造 之槍枝換裝土造金屬槍管而成具殺傷力之改造手槍三支（槍 枝管制編號分別為：0000000000、0000000000、0000000000 號）及具殺傷力之制式子彈；簡寬政二人均明知在華邦調度 場內查扣之槍、彈係之前在台南佳里TOYOTA車廠前自李鑫泓 二人處所查扣；彭世銘在搜索上開華邦調度場之貨櫃屋時， 有操作瀏覽該調度場貨櫃屋內電腦之監視錄影檔，並刪除搜 索期間之部分監視錄影檔；李鑫泓嗣於九十八年九月十九日 以檢舉人身分應詢，係為配合簡寬政而由簡寬政製作內容不 實之檢舉調查筆錄；李鑫泓、簡寬政、彭世銘此部分係以製 作內容不實之筆錄，據以行使共同誣告李明華；簡寬政二人 係為達先前共同栽槍以營造出查獲製造槍枝改造工廠之績效 ，而分工由彭世銘製作不實之扣押筆錄、扣押物品收據、扣 押物品目錄表，由簡寬政製作刑事案件報告書、偵辦刑案職 務報告書，再由簡寬政將各不實公文書，連同不實之李鑫泓 檢舉調查筆錄，移送台灣台南地方法院檢察署偵辦，據以行 使，而由李鑫泓檢舉告發，共同向該管檢察官誣告李明華未 經許可製造、持有扣案槍彈；簡寬政二人就此部分有犯意之 聯絡及行為之分擔；二人又共同利用職務之機會，以上開栽 槍予李明華並予移送偵辦事件，意圖詐欺取財而檢具上述有 關之登載不實文書，向內政部警政署申請核發獎金未遂；二 人此部分利用職務機會詐取財物部分，有犯意聯絡及行為分 擔，均為共同正犯；彭世銘所犯貪污罪之情節，核不屬貪污 治罪條例第十二條第一項規定「情節輕微」之情形，無該條 項減輕其刑規定之適用；彭世銘在原審準備程序聲請對其測 謊鑑定，已無必要；皆依據卷內資料予以指駁，從形式上觀 之，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。且查： (一)證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自 由裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則 或論理法則，且已於判決內論敘其判斷之心證理由者，即無 違法可言。原判決關於彭世銘共同犯公務員縱放人犯罪部分 ，係依憑簡寬政不利彭世銘之供證，證人李鑫泓、謝育峯、 林洲成不利彭世銘之證言，並參酌彭世銘之不利己供述等證 據資料，予以綜合判斷，本於事實審採證認事之職權行使及 推理作用，而為認定，已詳敘其取捨證據之依據及理由，並 無彭世銘上訴意旨所指未憑積極證據、僅以片面之詞，即認 定其犯罪或欠缺補強證據、理由不備之違法情形。(二)原判 決認定彭世銘有與簡寬政共同栽槍及誣告犯行，係依憑簡寬 政之供述，證人李鑫泓、李明風、黃双喜、謝育峯、林洲成 、張文藝、吳國樑、陳明志、楊啟榮、李明華、郭迺暉、馬 鴻文等人之證詞，及卷附現場照片、檢察官勘驗筆錄、法務 部調查局函所檢附之該局資通安全處資安鑑識實驗室九十九 年二月二十二日及一○○年九月五日之鑑定報告、同局一○ 一年五月八日函，及簡寬政二人分別製作之內容不實扣押筆 錄、扣押物品清單、目錄表及檢舉筆錄，並參酌彭世銘之不 利己供述等證據資料，予以綜合判斷，而認定彭世銘犯罪， 並無彭世銘上訴意旨所指有未敘明其所憑之證據，即為其不 利認定之情形。(三)刑之量定係屬事實審法院得依職權自由 裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五 十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法 。原判決就李鑫泓、彭世銘被駁回第二審上訴部分，已說明 第一審判決審酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量刑，並 無不當，而予維持之理由；就撤銷改判部分，亦敘明係以彭 世銘之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀， 而為量刑及定應執行刑，所量之刑既均未逾越法定刑度，且 未濫用自由裁量之權限情事，自不得任意指為違法。(四)檢 察官對簡寬政、彭世銘栽槍誣告李明華所犯誣告罪部分上訴 ，其上訴意旨係對原判決於簡寬政二人犯誣告罪之理由內， 就二人被指另犯公務員「包庇非法販賣可發射子彈具殺傷力 之槍彈未遂」部分，說明不另為無罪諭知而不服，主張仍應 成立該罪，並與所犯誣告罪，依想像競合犯關係從一重處斷 云云。惟查：⑴、刑事妥速審判法於九十九年五月十九日公 布，其中第九條自公布後一年即一○○年五月十九日施行， 依該條第一項之規定，除同法第八條情形外，檢察官對於第 二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以 該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例 者為限。同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第 三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之 審理，不適用之；是所謂判決違背司法院解釋或判例，自不 包括違背刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條及第 三百九十三條第一款有關之司法院解釋、判例。又刑事妥速 審判法第九條之立法理由係以：案件於第一審判決無罪，第 二審法院仍維持第一審所為無罪判決，若允許檢察官或自訴 人就無罪判決一再上訴，被告因此必須承受更多之焦慮及不 安，有礙被告接受公平、迅速審判之權，因此有必要合理限 制檢察官、自訴人之上訴權，以落實嚴格之法律審，並促使 檢察官、自訴人更積極落實實質之舉證責任。是該條所稱維 持第一審所為無罪判決，並不以在主文內諭知者為限，即第 二審係維持第一審「不另為無罪諭知」部分之判決者亦屬之 ，始合於立法之旨趣。故檢察官對於上開案件提起第三審上 訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第 九條第一項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未具體敘明該等事項，或其上訴理由形式上雖係以判決 所適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判 例為由，如實際上所指摘之情事，顯然與該法第九條第一項 所列之上訴理由不相適合者，均應認其上訴為不合法律上之 程式，予以駁回。⑵、原判決以公訴意旨指簡寬政二人將查 獲李鑫泓二人販賣槍彈未遂犯行所扣得之槍彈栽贓予李明華 之事實，同時構成槍砲彈藥刀械管制條例第十六條、第八條 第五項、第一項、第十二條第五項、第一項之公務員包庇非 法販賣可發射子彈具殺傷力之槍彈未遂（檢察官於審理中補 正犯罪法條）罪嫌云云。惟第一審審理結果，認簡寬政二人 不構成上開包庇非法販賣槍彈未遂罪，而在理由內敘明此部 分不另為無罪之諭知。檢察官不服提起第二審上訴，經原審 審理結果，亦為相同之認定，因之就此部分，仍於理由內說 明不另為無罪之諭知。⑶、檢察官關於此部分之上訴理由僅 略稱：如原判決所引本院之相關見解，認「包庇」犯罪之時 點，僅在犯罪行為尚未完成時方可適用，則以此推論，犯罪 行為如在進行中、犯罪是否得以完成猶在未定之際，公務員 予以協助，法律認「其惡性至為重大」（參考槍砲彈藥刀械 管制條例第十六條立法理由），故應科以較重之刑；何以在 犯罪已經成立之時、法益遭侵害已成事實之更嚴重情況，負 有積極偵查作為義務之公務員，以各種作為、不作為之方式 ，將該犯罪予以袒護、隱匿，使該犯罪無從查辦之舉，反而 認為非屬「袒護正當行為」而不構成此罪？則此法條「包庇 」之文義解釋，應包括犯罪已完成在內，方合於立法本意云 云。核未具體指明原判決此部分，有何適用法令牴觸憲法、 違背司法院解釋或違背判例，而得為第三審上訴理由之違法 情形。揆諸前揭說明，檢察官對簡寬政二人之上訴，不合法 律上之程式，自應予駁回。 三、檢察官此部分及彭世銘之上訴意旨，或未依據卷內證據資料 ，具體指摘原判決如何違背法令，且置原判決之論敘於不顧 ，仍執陳詞再為事實上之爭執，並對於原審採證認事及量刑 之職權行使暨於判決結果無影響之枝節事項，全憑己見，任 意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。渠等上訴 均違背法律上之程式，俱應予以駁回。 丙、簡寬政上訴部分： 一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、 第三百九十五條後段規定甚明。 二、本件上訴人簡寬政因違反貪污治罪條例等罪案件，不服原審 判決，於一○三年九月二十三日提起上訴，並未敘述理由， 迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其 上訴自非合法，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百八十七條、 第三百九十七條、第三百九十八條第三款、第三百零三條第五款 ，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二十六 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 陳 宗 鎮 法官 李 英 勇 法官 江 振 義 法官 蘇 素 娥 法官 何 菁 莪 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二 日 Ｅ