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最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三七○二號 上　訴　人　台灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官 被　　　告　馬立生 選任辯護人　林天麟律師 　　　　　　林殷廷律師 被　　　告　歐德美國際股份有限公司 代　表　人　馬立生 被　　　告　頂生國際股份有限公司 代　表　人　馬立生 上列上訴人因被告等違反藥事法等罪案件，不服智慧財產法院中 華民國一０三年十二月三十一日第二審判決（一０三年度刑智上 訴字第二八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度 偵字第八七八四、一０六五一、一八七八一號、九十八年度偵字 第一０二六六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於馬立生部分撤銷，發回智慧財產法院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回（即被告馬立生）部分： 本件原判決關於馬立生部分，以： ㈠公訴意旨略稱： ⒈馬立生係歐德美國際股份有限公司（下稱歐德美公司，業已解 散並呈報清算完結，經台灣新北地方法院於民國一０二年二月 二十一日准予備查在案）兼頂生國際股份有限公司（九十七年 八月二十八日更名前為「鼎尚國際股份有限公司」，下稱頂生 公司）負責人。其基於製造、販賣偽藥之犯意，並意圖為自己 不法所有，先於九十四年三、四月間向張展華、邱文玲（以下 除分別載稱姓名者外，合稱為「張展華等二人」）佯稱：渠準 備自瑞士進口一批合法生物製劑，獲利可期，邀張展華等二人 投資，並約定交付合法之生物製劑，致張展華等二人陷於錯誤 ，分別投資新台幣（下同）一百八十萬元、二百萬元。馬立生 取得資金後，即委請不知情之頂生公司員工李錦天（另經檢察 官為不起訴處分）自九十四年六月間起，多次以頂生公司名義 ，自瑞士以未含藥化妝品添加物名義，進口品名為E-2006B BU LK SOLUTION、P-2006B BULK SOLUTION、S-2006B BULK SOLUT ION、TH-2006B BULK SOLUTION、SINO CENTA、SINO THYMUS、 SINO SERUM、SINO EMBRYO 等玻璃瓶原液，再將該原液送至台 灣汎生製藥廠股份有限公司（起訴書誤為「台灣泛生製藥廠」 ），委由不知情之該公司副總經理蔡豐吉（另經檢察官為不起 訴處分）代工，分裝成每瓶2CC或3CC之裸瓶（即瓶身未貼附任 何標籤）；待分裝完畢，再將裸瓶送至頂生及歐德美公司，由 不知情之員工於裸瓶瓶身貼附標籤，連同在國內另行印製，上 載有：對免疫虛弱、前列腺炎等適應症具有療效、以外用、口 服、注射使用之英文仿單，一併裝入紙盒而製造SINO製劑偽藥 （共有四種，分別為SINO THYMUS 《即胸腺素》、SINO SERUM 《即血清素》、SINO EMBRYO 《即胚胎素》、SINO CENTA《即 胎盤素》；以下合稱為「系爭SINO製劑」）後，由歐德美公司 出口至香港（買方係馬立生在香港成立之瑞士西諾巴有限公司 之倉管公司），再由頂生公司進口至國內。而馬立生意圖欺騙 他人，竟就系爭SINO製劑之原產國，於外包裝及仿單內虛偽標 示為瑞士，並隱瞞在台灣分裝之事實，再親自或透過不知情之 楊川輝等人，販賣予王青達等人等情。 ⒉因認馬立生涉犯藥事法第八十二條之製造偽藥、同法第八十三 條之販賣偽藥、一０三年六月十八日修正公布施行前刑法第三 百三十九條第一項之詐欺取財、刑法第二百五十五條第二項、 第一項之販賣虛偽標示商品等罪嫌（後三項罪嫌有想像競合犯 之裁判上一罪關係，從一重之販賣偽藥罪論處；製造偽藥、販 賣偽藥，分論併罰）云云。 ㈡經原審審理結果，認檢察官所提證據尚不足以證明馬立生有上 開犯罪，因而撤銷第一審關於馬立生部分之科刑判決（認其係 以一行為觸犯製造偽藥、販賣偽藥、販賣虛偽標示商品《第一 審判決第二一頁理由欄肆之五漏載》等罪，至詐欺取財部分， 不另為無罪諭知），改判諭知馬立生無罪。固非無見。 惟審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加 以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨 而為判斷；倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之 理由，否則即有判決理由不備之違法。 ㈠原判決認馬立生所製造、販賣之系爭SINO製劑，無從判定其含 有藥事法第六條各款之原料藥及製劑等成分，應非屬「藥品」 ，自難指為「偽藥」乙情，無非以：系爭SINO製劑曾經頂生公 司委託華友科技顧問股份有限公司（下稱華友公司）檢驗，並 未檢出Acrinol 等西藥成分，又委託昭信科技顧問股份有限公 司（下稱昭信公司）檢驗，亦未檢出類固醇等常見西藥成分； 另台灣高等法院（下稱高院）囑託衛生福利部食品藥物管理署 （下稱食藥署）鑑定，經該署於一０二年十月十五日FDA 研字 （原判決第一二頁第二、十四列均誤載為「器字」）第000000 0000號函覆稱：「七、有關囑鑑定扣案檢體成分乙節，因西藥 及中藥材所含成分種類繁多，難以進行探索性之檢驗。另查所 送四件檢體均已逾有效期限…檢體恐因逾有效期限產生不可預 期之變化」等旨，為論斷依據（見原判決第一一至一二頁）。 然： ⒈藥事法第六條規定：「本法所稱藥品，係指左（下）列各款之 一之原料藥及製劑：載於中華藥典或經中央衛生主管機關認 定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥 品。未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾 病之藥品。其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。 用以配製前三款所列之藥品。」是藥事法所稱之「藥品」， 非僅該條第一款所定者，事屬至明。 ⒉依卷內資料： ①華友公司就系爭SINO製劑檢驗結果，係「未檢出Acrinol 等十 三種西藥成分」；又昭信公司檢驗結果，則「未檢出類固醇等 常見西藥成分」（見高院一０一年度上訴字第三一三一號卷《 下稱高院卷》第九一至一００頁）。倘若無訛，上開檢驗結果 ，似僅能證明系爭SINO製劑未被檢出常見之西藥成分，尚不足 憑以認定系爭SINO製劑非屬藥事法所稱之藥品。 ②食藥署一０二年十月十五日FDA 研字第0000000000號函係在答 覆高院一０二年九月十四日院鎮刑治101上訴3131字第0000000 000號函所詢：「請惠予檢驗附件所示四種產品（即SINO CENT A 《原函誤繕為SINO CENTY》、SINO THYMUS、SINO EMBRYO、 SINO SERUM瓶裝產品各一盒）之成分，並說明各該產品所檢出 之成分中有無西藥、中藥材成分或屬於藥事法第六條第一款所 載『載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典 、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品』」乙事（見高 院卷第一五四、一七八、一七九頁）。是食藥署之鑑定意見， 似僅就送驗產品是否合於藥事法第六條第一款所定「藥品」為 說明，並未就其是否合於同法條第二至四款所稱之「藥品」為 鑑定。 ⒊從而，馬立生所製造、販賣之系爭SINO製劑是否合於藥事法第 六條各款所定之「藥品」？容有再予究明之必要。原審對此未 加釐清，逕為馬立生有利之認定，殊嫌率斷。 ㈡原判決理由欄之㈡⒋謂：改制前之行政院衛生署九十七年三 月二十日衛署藥字第0000000000號函、九十八年二月二十四日 衛署藥字第0000000000號函、食藥署一０二年十月十五日 FDA 研字第0000000000號函，均係自系爭SINO製劑之外包裝標示及 仿單說明，認其用於人體，有宣稱醫療效能，即應以藥事法之 「藥品」規範，而非針對系爭SINO製劑所含成分是否屬藥事法 第六條之原料藥及製劑，非係可採等旨（見原判決第一二頁） 。而依卷內資料：上揭衛署藥字第0000000000號、第00000000 00號函及食藥署第0000000000號函，固均以系爭SINO製劑之內 外包裝及仿單標示為據，說明其應以藥品管理等旨（見第一八 七八一號偵查卷二《即偵卷冊》第五五八頁、第八七八四號 偵查卷二《即偵卷６冊》第一八四頁、高院卷第一七八頁）。 但：上揭各函並未說明系爭SINO製劑之內容物，是否與其內外 包裝及仿單所標示者相符？又若相符，則是否應屬藥事法第六 條各款所定之「藥品」？對此攸關馬立生是否有製造、販賣偽 藥犯行之認定有重要關係之事項，原審並未調查釐清、審認明 白，亦有可議。 綜上，檢察官上訴意旨指摘原判決關於馬立生製造偽藥、販賣 偽藥部分違背法令，尚非全無理由；應認原判決關於此部分有 撤銷發回更審之原因。至馬立生被訴詐欺取財、販賣虛偽標示 商品部分，因公訴意旨認與其被訴販賣偽藥部分有裁判上一罪 之關係，基於審判不可分之原則，併予發回。 另：台灣台北地方法院檢察署以一０四年五月十三日北檢玉宿 104偵7451字第32300號函，檢送該署一０四年度偵字第七四五 一號馬立方違反藥事法案卷六宗，以該案與馬立方所涉本件係 同一案件為由，移請本院併案審理（見上開函所附該署檢察官 一０四年度偵字第七四五一號移送併辦意旨書）；案經發回， 應一併審酌及之。附此敘明。 貳、駁回（即被告歐德美公司、頂生公司）部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決 者，不得上訴於第三審法院，法有明文。 查：原判決撤銷第一審關於歐德美公司、頂生公司部分之科刑 判決，改判諭知歐德美公司、頂生公司均無罪。核歐德美公司 、頂生公司被訴涉犯單科罰金之藥事法第八十七條（即法人之 代表人，因執行業務，犯該法第八十二條、第八十三條之罪， 對該法人亦科以各該條之罰金）之罪，係屬刑事訴訟法第三百 七十六條第一款所列之案件，依上開說明，既經第二審判決， 自不得上訴於第三審法院。 檢察官對原判決關於歐德美公司、頂生公司部分提起上訴，顯 為法所不許，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第 三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 十二 月 三 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 李 伯 道 法官 李 錦 樑 法官 胡 文 傑 法官 彭 幸 鳴 法官 林 立 華 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 十二 月 九 日 Ｅ