最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第三七一號 上　訴　人　陳南清 選任辯護人　黃進祥律師 　　　　　　黃建雄律師 　　　　　　蔡志宏律師 上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院台南分院 中華民國一○三年十月二十九日第二審判決（一○三年度上訴字 第六八六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵 字第六五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人陳南清上訴意旨略稱：㈠、上訴人於原審聲 請傳喚證人鄭文裕（於民國一○三年五月十五日更名為鄭源權， 以下仍稱鄭文裕），原審僅傳喚、拘提鄭文裕各一次，其未到庭 即結案，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、上訴 人簽署之悔過書，性質為被告於審判外之自白，檢察官應就該悔 過書係出於上訴人自由意志負舉證責任，且依證人張友信、郭國 鍾之證言，可知上訴人係遭脅迫而簽署該悔過書，原審此部分之 認定，有違刑事訴訟法第一百五十六條第三項規定。㈢、測謊鑑 定不合科學鑑識技術之「再現性」，且上訴人於受測前睡眠過少 ，僅四至五小時，精神狀態不佳，故測謊鑑定結果應無證據能力 。然原審卻以測謊鑑定結果為論罪依據，自非適法云云。 惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職 權，認定上訴人在台南市○○區○○段○○○○○○號土地經營 「韋明砂石廠」，其分別意圖為自己不法之所有，未經土地所有 權人財團法人台灣省台南市天宮（下稱「天宮」）及鄭坤全之同 意，亦未經主管機關之許可，有下列盜採土石之行為：㈠、自九 十七年八月間某日起，至同年八月十五日止，僱用不詳姓名之成 年人駕駛挖土機及拖車，盜挖採取「天宮」所有，位於台南市○ ○區○○段○○之○、○○、○○、○○、○○之○○、○○之 ○○號等私人山坡地之土石約一萬立方米出售，惟尚未致生水土 流失之結果。㈡、另行起意，指示不知情之陳來朝派遣不知情之 陳旺裕駕駛挖土機，自九十七年十月三十一日晚間九時三十分許 起至翌（十一）日凌晨零時許止，及九十七年十一月一日上午六 、七時許至同日上午七時三十分止，盜挖採取鄭坤全所有，位於 台南市○○區○○段○○號私有山坡地，及「天宮」所有位於同 段○○之○、○○、○○、○○號等私有山坡地之土石，共約七 、八百立方米，惟尚未致生水土流失之結果等情。因而維持第一 審於變更檢察官所引山坡地保育利用條例第三十四條第一項之起 訴法條，論處上訴人犯水土保持法第三十二條第四項、第一項在 私人山坡地內未經同意擅自從事採取土石，致生水土流失未遂二 罪（均依未遂犯規定減輕其刑）罪刑之判決，駁回上訴人在第二 審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。 對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據鄭文裕於偵 查中指證綦詳，核與證人郭國鍾、陳旺裕、林加寶、陳來朝、林 黃雪分別於偵查、第一審及另案民事事件第一審（台灣台南地方 法院九十九年度訴字第一四三一號）審理時證述之相關情節相符 。上訴人經檢察官囑託內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察 局）實施測謊鑑定結果，其否認有挖走本案山坡地泥土，經測試 結果，呈不實反應，有該局鑑定書在卷可稽。關於上揭原判決事 實㈠部分，並有上訴人簽署承認有盜採土方犯行之悔過書（由郭 國鍾擔任保證人）乙紙可憑，另「天宮」對上訴人提起民事訴訟 請求損害賠償，亦經法院判決上訴人應賠償「天宮」新台幣（下 同）二百五十萬元及法定遲延利息在案，有第一審九十九年度訴 字第一四三一號及原審一○一年度上訴字第一九八號民事判決可 考。此外復有土地所有權狀、土地登記謄本、地籍圖、現場照片 、台南縣政府函等在卷可稽。上訴人雖否認有上開犯行，並辯稱 ：悔過書係受鄭文裕脅迫所簽，挖取土方之司機非其僱用，係郭 國鍾所僱云云，然而均與上述事證不符，無非事後推諉之詞，均 無可採。上訴人所舉之證人張友信、郭國鍾，均無法具體指明鄭 文裕究竟係以如何之不法手段脅迫上訴人簽署悔過書，且依張友 信所述，其並未親自見聞上訴人簽署悔過書當時之情形，僅係轉 述聽聞自上訴人所述之內容，其所稱悔過書內記載上訴人允諾賠 償五十萬元乙節，亦與該悔過書內實際無此記載之情形顯然不符 ，另郭國鍾並擔任該悔過書之保證人，故渠等此部分之證言自均 不足資為有利於上訴人之論據。因認本件事證明確，上訴人確有 上揭兩度盜採土石之犯行，而以其否認犯行所為之上開辯解，乃 卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原 判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令 之情形。且查：㈠、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依 本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據與待證事實具有關 聯性、調查之可能性，客觀上並為法院認定事實適用法律之基礎 者而言。原審已依據上訴人之聲請，依法傳喚、拘提鄭文裕，惟 均未能使其到庭，有卷附之送達證書、刑事報到單、台南市政府 警察局永康分局函及所附之拘票、報告書可稽（見原審卷第七十 四、七十五、七十九、八十三、一二八至一三一頁），事實上已 無法使鄭文裕以證人之身分到庭具結陳述，原判決並已說明（見 原判決理由乙、四）。上訴意旨指稱原判決有調查未盡之違法云 云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。 ㈡、測謊鑑定，形式上如符合測謊基本要件，包含：須受測人同 意配合、依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器須良好且運作正 常、受測人身心及意識狀態須正常等，即得採為審判之參佐。刑 事警察局對上訴人實施之測謊鑑定，形式上符合上述測謊之基本 要件，有證據能力，原判決已為說明（見原判決理由甲、三）。 上訴人接受測謊鑑定前，已於「測謊（Polygraph ）儀器測試具 結書」記載「測前睡眠共四至五小時」及其他之生理狀況，經施 測人員專業評估後認為合於測謊條件，而實施測謊鑑定，自與該 測謊鑑定之證據能力無礙。原審於審判期日就上開測謊鑑定書經 合法調查後，與上述卷內其餘證據資料，併採為形成心證之參佐 ，自不容指為違法。上訴意旨以自己之說詞，指摘上開測謊鑑定 無證據能力云云，自非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定 與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之 取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執 為上訴第三審之理由。原審對於上訴人簽署上開悔過書，係基於 自由意志所為，並非遭脅迫而為，另張友信、郭國鍾對於上訴人 簽署悔過書部分所為之證言，均不足資為有利於上訴人之論據， 均已詳敘其所憑之證據及其認定之理由。上訴意旨此部分所為之 指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行 使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律 上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 二 月 五 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 陳 世 雄 法官 張 祺 祥 法官 張 惠 立 法官 江 振 義 法官 宋 祺 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 二 月 十 日 Ｑ