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最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三八一四號 上　訴　人　陳碩見 選任辯護人　張右人律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台 中分院中華民國一０四年六月十六日第二審判決（一０三年度上 訴字第一六八四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一 年度偵緝字第九五三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人陳碩見有其事實欄所載 之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人製造第二級毒品未遂罪 刑之判決（累犯，處有期徒刑），駁回其在第二審之上訴。已敘 明其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴 人否認著手製造第二級毒品犯行之辯詞認非可採，亦已依據卷內 資料詳加指駁。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情 形存在。 上訴意旨略以：㈠、上訴人在警詢時係坦承想要製造生產毒品， 但並未言明製造第二級毒品或第四級毒品，原判決逕認上訴人在 警詢坦承著手製造甲基安非他命等情，與所採用之證據不相適合 ，自有理由矛盾之違法。㈡、依卷附三支雨傘標友露安液製造商 大裕生技興業有限公司復函及鑑定人即內政部警政署刑事警察局 （下稱刑事警察局）鑑識科化學組調查員黃心儂之證言，指出目 前實務未曾見過、亦無法自友露安藥液還原提煉出甲基麻黃。 又第一審法院將扣案如原判決附表（下稱附表）一編號53所示之 不鏽鋼鍋內之褐色液體送請刑事警察局鑑定結果，均未檢出鹽酸 、磷酸、甲醇、丙酮、硝酸、冰醋酸、氯化銨、水楊酸、乙醇等 成分。則原判決認定上訴人先將友露安綜合感冒藥劑、暉祥感冒 液加入甲醇、乙醇等溶劑置於不鏽鋼鍋內，放在瓦斯爐、電磁爐 上蒸煮，再放入冰箱，以粹取製造第二級毒品N,N-二甲基安非他 命（下稱二甲基安非他命）之先驅原料第四級毒品甲基麻黃， 再使用酒精、甲醇、丙酮、冰醋酸、鹽酸等試劑進行鹵化及氫化 等過程，製造二甲基安非他命等情之製毒流程，顯與前揭證據不 符。原判決對於前揭有利於上訴人之證據，未說明不予採納之理 由，乃有理由不備之違誤。㈢、鑑定人黃心儂及法務部調查局化 學鑑識調查官張琪媛於第一審均證稱扣案證物清單中未見製毒過 程中應有之關鍵試劑等語，可認上訴人之行為，因缺乏關鍵之催 化劑，無法製造毒品，即不能發生犯罪之結果，應屬不能未遂。 原判決逕為認定上訴人屬普通未遂，亦有適用法則不當之違法。 ㈣、鑑定人黃心儂、張琪媛於第一審之書面及言詞陳述，均稱無 法判斷本件是否在進行製造毒品之程序，即就鑑定過程與結論均 未能清楚說明，其內容尚有未明瞭之處，原判決逕採為認定上訴 人有罪之基礎，自有應調查之證據未予調查之違法云云。 惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判 斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑 上訴人於警詢及偵查中之自白（供承自電視新聞中學習製造甲基 安非他命之技術，購買製造甲基安非他命之器具及原料後，於民 國一００年四月開始製造生產甲基安非他命，扣案如附表一編號 53所示不鏽鋼鍋內之半成品係其提煉製造，扣案如附表一所示物 品均為其所有等），鑑定人黃心儂、張琪媛於第一審之陳述，證 人即台中市政府警察局刑事鑑識中心警員洪巧螢於第一審之證言 ，佐以卷附中美兄弟製藥股份有限公司一０二年五月二日復函、 龍杏生技製藥股份有限公司一０二年四月二十三日復函、大裕生 技興業有限公司一０二年四月二十五日復函（表示扣案如附表一 編號8、9所示之友露安綜合感冒藥劑、暉祥感冒液，均含有甲基 麻黃成分），刑事警察局一００年十二月二十日鑑定書及一０ 二年五月二十七日復函（扣案如附表一編號53所示不鏽鋼鍋內不 明褐色液體中檢出甲基麻黃，並與前揭感冒藥劑、感冒液中所 含甲基麻黃成分，係同一化合物成分，均為製造第二級毒品二 甲基安非他命之先驅原料），及扣案如附表一製造二甲基安非他 命所用之物等證據，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷， 認定上訴人確有前揭製造第二級毒品未遂之犯行，已詳敘其取捨 證據及認定事實之心證理由，並敘明證人即租屋處房東黃俊龍之 證言、刑事警察局一０三年六月二十四日鑑定書（扣案之不鏽鋼 鍋內褐色液體未檢出扣案之溶劑鹽酸、磷酸、或乙醇等物），如 何不足為上訴人有利之認定，所為論斷，無違經驗法則及論理法 則，亦無所指判決理由不備或矛盾之違法。又不能未遂，依刑法 第二十六條規定，須其行為不能發生犯罪之結果，且無危險者， 始足當之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致 未對法益造成侵害，則為障礙未遂，而非不能未遂。原判決就上 訴人及其原審之選任辯護人所辯上訴人不知製毒的過程，且已放 棄製作，及本件扣案之物品無法製成毒品，應屬不能未遂云云， 已說明依憑鑑定人黃心儂、張琪媛於第一審之陳述：上開感冒藥 劑、感冒液經加熱或加入扣案如附表一編號13、15、36所示之甲 醇、編號31所示之丙酮等有機溶劑，可純化提煉二甲基安非他命 之先驅原料甲基麻黃；另編號10、27、30之酒精、甲醇、丙酮 、冰醋酸（編號34）係鹵化、氫化程序中可使用之有機溶劑，於 氫化階段，則需使用鹽酸（編號11）及PH測量儀（編號73）調整 、測量酸鹼值，編號44、45之鹽酸及鹽則於純化階段，可用於鹽 析取得二甲基安非他命結晶，瓦斯爐（編號24）、木炭（編號38 ）、瓦斯罐（編號47）、噴槍（編號48）、電磁爐（編號25）等 加熱設備，於鹵化及氫化加熱過程中均可使用，及證人洪巧螢在 第一審證稱關於勘察現場所見之情形，據以認定上訴人所為已著 手製造第二級毒品二甲基安非他命，並有扣案如附表一編號53所 示含有微量甲基麻黃成分之半成品存放於其租屋處之冰箱上層 鐵鍋內，足見上訴人對於甲基麻黃可製造出毒品二甲基安非他 命有所認識，乃提煉甲基麻黃以製造毒品二甲基安非他命，縱 因原料、設備不足、技術欠缺，或遭警查獲等一時偶發因素，致 未克其功，亦僅屬障礙未遂，而非不能未遂，原判決論上訴人以 犯製造第二級毒品未遂罪，經核並無違誤。再稽之原審審判筆錄 之記載，經審判長於調查證據完畢後，詢問「尚有何證據請求調 查？」時，上訴人及辯護人均答稱「沒有」（見原審卷第八四頁 背面）。其於上訴本院時，始主張原審有前揭上訴意旨所指證據 調查未盡之違法，自非依據卷內資料而為指摘。此外，上訴意旨 ，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項， 專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合 法定上訴要件，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 洪 佳 濱 法官 陳 世 雄 法官 段 景 榕 法官 王 梅 英 法官 楊 力 進 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十五 日 Ｑ