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最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三九九三號 上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 被　　　告　楊惠雅 上列上訴人因被告違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華 民國一○四年九月十五日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字 第二三二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度偵 續字第三四、四四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事妥速審判法第九條第一項規定，除同法第八條情形外 ，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由， 以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判 例者為限。同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至 第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件 之審理，不適用之。而第一項所稱無罪之判決，除單純一罪 或數罪併罰案件，經於判決主文諭知無罪者外，包括起訴實 質上或裁判上一罪關係，經法院審理結果，認為部分不能證 明其犯罪，而於理由內敘明不另為無罪之諭知在內；又第二 項所規定不適用之範圍，並及於該項法條所列之司法院解釋 及本院判例在內。因之，對第二審法院所為維持第一審無罪 之判決（含不另為無罪之諭知），提起第三審上訴，上訴理 由書狀應敘明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款 所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未具體指摘 原判決有何該等事項之違法情形，或形式上雖係以判決所適 用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例為 由，如實際上所指摘之情事，顯然與該法第九條第一項所列 之上訴理由不相適合者，均應認其上訴為不合法律上之程式 ，予以駁回。又刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第 三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第 三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如 果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不 適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事， 顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時 ，亦應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認定被告楊惠雅有如原判決事實欄所記 載如附表一所示之記入帳冊不實之犯行，罪證明確，因而維 持第一審依修正前商業會計法論處被告連續主辦會計人員， 以明知為不實之事項，而記入帳冊（並依中華民國九十六年 罪犯減刑條例減刑）罪刑之判決，駁回檢察官在第二審之上 訴。並說明起訴意旨所指㈠被告在九股山食品股份有限公司 （下稱九股山公司）轉帳傳票上，不實登載九股山公司向楊 陳阿麵借貸如附表四所示之金額；㈡被告於民國九十年六月 十一日楊清志死亡後，仍於九股山公司短期借款明細分類帳 上不實填載楊清志出借九股山公司五筆借款，總額達新台幣 （下同）三百三十七萬元，暨於該公司九十年七月九日轉帳 傳票上不實登載向楊陳阿麵借貸共一百六十七萬元；㈢被告 於九股山公司九十一年短期借款明細分類帳記載該公司九十 年十二月三十一日積欠楊陳阿麵款項，翌日即變更內容，使 九股山公司舉債暴增七百四十萬五千六百元等各該部分，均 不構成修正前商業會計法第七十一條第一款之罪，因檢察官 認與上開有罪部分，具裁判上一罪之關係，故維持第一審不 另為無罪諭知之判斷（另被告涉犯刑法第三百四十二條、第 二百十六條、第二百十五條部分詳如後述）。已詳敘調查、 取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實暨不另為無罪諭知之心 證理由。並就被告否認犯罪及所辯各節是否可採，予以論述 、指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形 存在。 三、檢察官上訴意旨略以： ㈠被告之母楊陳阿麵證稱並無工作，僅結婚時其父給予十幾萬 元，不清楚借多少錢給九股山公司，連現金存放何處亦不知 情，否認其夫楊清志死亡後匯款至九股山公司之存款憑條為 其所簽名，是九股山公司帳冊內楊清志死亡後之九十年七月 九日、九十年七月十日、九十年七月十二日等明細分類帳、 轉帳傳票等，其上記載債權人姓名為楊陳阿麵，自非事實， 而九十年七月九日六十二萬元匯交和有利企業有限公司（下 稱和有利公司）之匯款人係吳岱明（業經判決無罪確定）， 亦非楊陳阿麵，原判決認楊陳阿麵於楊清志死亡前、後分別 領取重大疾病保險給付、死亡給付等，將其中部分金額提供 九股山公司週轉，有理由與卷證不符之瑕疵。 ㈡原判決認附表六即九股山公司爭執之四十八筆借款，其中多 數為被告以楊陳阿麵名義列為短期帳款之貸方，因楊陳阿麵 從未陳稱提供具體資金予九股山公司使用，此部分記載亦屬 名實不符，與商業會計法有違，原判決就此部分之論述與有 罪部分係將權利主體個別獨立觀察者，不無矛盾。且附表六 之原始資金來源不明者眾（如編號一、五、十四、十五、十 七等），原判決逕行推論來源為楊清志或楊陳阿麵，甚至進 而認定楊清志將債權贈與楊陳阿麵，均屬未依具體事證之推 論，有判決不備理由之瑕疵。且（修正前）商業會計法第七 十一條之罪保護之法益含國家與社會法益，自不得以被告行 為對九股山公司未生損害為由解免登載不實之罪責。另附表 六編號三十九部分，原判決認該部分資金來源不明，但確實 已匯交田繼先六百餘萬元，乃無視於被告所提出之匯款證據 ，其匯款人均係田繼單，與被告或楊陳阿麵無關，係被告任 意拼湊填載，九股山公司帳載自楊陳阿麵貸入現金非無疑義 ，原審判決適用法令顯有違誤。 ㈢原判決駁回檢察官上訴意旨⑴之④部分，理由僅略謂該部分 前經不起訴處分確定，且九股山公司與台揚食品企業有限公 （下稱台揚公司）間有暫收款之約定等情，即為有利被告之 認定。然九股山公司往來之對象為台揚公司，並非台揚公司 名義負責人田繼先或其實際負責人田繼單等個人，被告於登 載台揚公司交付之暫收款支票時，以田繼先或田繼單之名義 入帳，事後亦退款於田繼先或田繼單個人，與交易往來之事 實不符，且被告刑事答辯狀㈦檢附田繼先或台揚公司名義簽 發之支票影本，陳稱該等支票均已兌現，然該等支票部分實 未由九股山公司實際取得貨款，而分別在暫收款帳之借方欄 記載退還田繼先，甚至返還暫收款之日期猶在支票之發票日 前，違反票據交易習慣，此部分是否涉有登載不實，事實仍 非明瞭，遽予判決，尚屬速斷。 ㈣會計師即證人沈維揚接受九股山公司之委任查帳，無法完全 勾稽比對，其依現有帳證資料認定九股山公司帳列楊陳阿麵 之債權額為二千一百七十一萬六千零四十一元，沈維揚證稱 係依據九股山公司之分類帳統計而得，但無具體憑證等語， 係被告始終未依商業會計法之規定據實檢證登載之當然結果 ，被告確屬登載不實，原判決就檢察官此部分之上訴（原審 上訴意旨三㈤）是否可採，未於判決詳予說明交代，有判決 理由不備之違誤等語。 四、惟查： ㈠關於上開二、㈠㈡㈢不另為無罪諭知等部分（即原判決第八 頁至第十四頁第一至六行），所涉犯之修正前商業會計法第 七十一條第一款填製不實帳冊罪，已符合前述經第一審就被 告無罪（含不另為無罪諭知）諭知後，第二審法院維持第一 審所為無罪（含不另為無罪諭知）判決之情形。檢察官提起 第三審上訴，就該不另為無罪諭知部分，自有前揭刑事妥速 審判法第九條規定之適用。上訴意旨㈠、㈣並未指摘原判決 就此部分，所適用之法令有何牴觸憲法、違背司法院解釋或 違背判例之情形，而其所述原判決有理由與卷證不符或判決 不備理由等瑕疵，核屬刑事訴訟法第三百七十九條第十四款 規定範圍，顯不符合上揭刑事妥速審判法第九條之規定，難 認係合法之第三審上訴理由。 ㈡證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其裁量 、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘 其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。原判決就被 告有事實欄所載如附表一所示之犯行，係依憑被告坦承擔任 九股山公司會計期間，於帳冊登載如附表一所示事項，佐以 證人田繼先之證詞、轉帳傳票、採購申請單、正隆紙業股份 有限公司出貨單、發票、鑫增企業股份有限公司（下稱鑫增 公司）公司支票登記簿節本、應付票據資料、票據對帳單、 經銷合約書、抵押權設定契約書、匯款單、匯款紀錄等為證 ，認被告有如附表一所示之記入帳冊不實犯行，且認被告辯 稱：在九股山公司帳冊上將楊清志經營之鑫增公司之債權登 載為楊陳阿麵之債權，並無不實云云，不足採信。並說明⑴ 關於不另為無罪諭知部分之理由（此部分有刑事妥速審判法 第九條規定之適用，詳如前述，茲不再詳述其內容）⑵關於 告訴人於一○○年三月十六日提出刑事補充犯罪事實暨聲請 併予審理狀，經檢察官引述為原審上訴理由部分：①被告將 如附表六所示共四十八筆款項不實登載為楊陳阿麵借予九股 山公司之資金，進而列計利息支出，掏空九股山公司資產部 分：依卷附相關匯款單據、九股山公司相關明細帳可知部分 款項係匯入九股山公司或該轉帳傳票上借方科目所載之應給 付對象，部分無從認定來源（告訴人指述內容暨所憑證據、 被告辯解暨所提出之證據、原審查核結果，均詳如原判決附 表六各該編號所示），查無積極證據足證被告此部分有帳冊 登載不實犯行。至於附表六編號四、六、九、十、三十四部 分，業經認定被告記入帳冊不實而判決有罪，上訴意旨與原 起訴範圍重疊，洵屬誤會。另上訴意旨所指業務侵占部分， 未據檢察官起訴或移送併辦，且與論罪科刑之修正前商業會 計法第七十一條第一款之記入帳冊不實罪之間並無實質上或 裁判上一罪關係。檢察官始終未舉證證明被告有將款項侵占 入己，無積極證據足證被告犯罪。②被告自八十二年二月四 日起至八十六年十月三十一日止，在其業務上所掌管之會計 帳冊上不實登載「股東往來：楊清志」之科目，先自九股山 公司銀行帳戶提領二五七筆共計二億二百零四萬九千六百十 七元現金，再以虛偽假帳之方式沖銷，不法掏空公司資產之 業務侵占犯行部分：此部分業經檢察官為不起訴處分確定， 檢察官循告訴人之請求上訴指摘原審未併予審理，自屬無據 。③被告自八十六年九月三十日起至八十八年十二月三十一 日止，在其業務上所掌管之會計帳冊上不實登載同業往來之 科目，自九股山公司銀行帳戶提領三百七十五筆、合計二億 六千六百五十七萬五千四百四十五元現金，製作不實還款之 假帳企圖掩飾，利用業務之便，變易其持有為所有而侵占上 述鉅額款項部分：此部分未據檢察官起訴或移送併辦，復與 經論罪科刑之修正前商業會計法第七十一條第一款之記入帳 冊不實罪之間，無何實質上或裁判上一罪關係。且依告訴人 所提出之九股山公司同業往來明細帳，亦無從認定被告確有 侵占行為，難遽以業務侵占罪相繩。④被告覬覦九股山公司 銀行帳戶之大量現金，自八十五年六月二十六日起至九十年 六月二十九日止在其業務上所掌管之會計帳冊上虛偽記載暫 收款田繼先或暫收款和有利公司之借方科目出帳二百零五筆 共二億五千六百六十九萬二千九百八十三元，掏空九股山公 司資產部分：此部分業據檢察官為不起訴處分確定，且被告 提出之證據，足認九股山公司與台揚公司於八十五年至八十 八年間有暫收款之約定（見原判決第四、五、二十頁），告 訴人僅提出其自行製作之被告偽以暫收款名義掏空九股山公 司資金明細表、九股山公司轉帳傳票及八十九年度現金（甲 ）明細分類帳為證，檢察官並未舉證證明台揚公司之田繼先 與和有利公司於收受該等款項後再轉給被告，自難逕論被告 以業務侵占之罪等情，俱憑卷證資料逐一審認、論述、指駁 ，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。又原判 決認被告如附表一有罪部分係以鑫增公司乃依法設立之公司 ，與公司股東為不同之主體，該公司之債權與股東之債權並 非相同為論據，至於楊清志與楊陳阿麵間為同財共居之配偶 關係，其二人之財產難以清晰區分，依卷證資料綜合判斷， 認二人間有贈與關係一節，業經原判決分別說明論斷之理由 ，尚難認有判決理由矛盾之處。而附表六編號一、五、十四 、十五、十七部分，原判決業已說明其判斷之基礎及結果（ 見附表六查核結果欄），認無積極證據足證被告有告訴人所 指犯行，並未逕行推論前開編號之資金來源為楊清志或楊陳 阿麵，此部分尚難認檢察官係依卷內訴訟為具體指摘。又附 表六編號三十九部分，告訴人指訴被告自八十八年九月七日 至同年九月三十日合計應存入四筆款項，合計五百二十九萬 元並未存入九股山公司相關帳戶而予侵占，嗣於八十九年三 月三十一日以楊陳阿麵名義借予九股山公司詐欺利息及本金 等語，惟上開轉帳傳票上所記載之應存入款項與以楊陳阿麵 名義借予九股山公司之款項，金額並不相同，日期相距亦達 半年之久，二者間究有何關連？檢察官就此並未實質舉證。 檢察官上訴指摘被告所舉證據不足採信及被告刑事答辯狀㈦ 檢附田繼先或台揚公司名義簽發之支票影本是否兌現仍有疑 義等節，因被告並無自證無罪之義務，且得就被訴事實指出 有利之證明方法主動防禦，縱使被告所提之辯解尚有疑點， 亦非可將檢察官應負之舉證責任轉換予被告。如檢察官所提 出之證據，無從說服法院形成被告犯罪之心證，即應為被告 有利之認定。上訴意旨㈡、㈢係就原審判決已說明論斷之事 項，重為事實爭辯，自非適法之第三審上訴理由。 ㈢其他上訴意旨，乃就原審採證、認事職權之行使或已說明論 斷之事項，重為事實爭辯，徒以自己之說詞持不同之評價， 泛指原判決違法，均非適法之第三審上訴理由。綜上，檢察 官上訴違背法律上之程式，應予駁回。至被告被訴涉犯刑法 第三百四十二條之背信罪及第二百十六條、第二百十五條之 行使業務登載不實罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一 款、第五款所列不得上訴於第三審法院之案件；檢察官對於 被告被訴違反修正前商業會計法第七十一條第一項部分，所 提起之第三審上訴，既不合法，則與該部分有一罪關係之背 信及行使業務登載不實部分，自無從審究，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 十二 月 三十一 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 陳 宗 鎮 法官 何 菁 莪 法官 李 英 勇 法官 江 振 義 法官 蘇 素 娥 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 一 月 五 日 Ｑ