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最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第五○一號 上　訴　人　龔恒正 上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院 中華民國一０三年十一月十二日第二審判決（一０三年度侵上訴 字第六五九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一０三年度 偵字第一０九五、二０一九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略 稱：本件案發時上訴人持用之剪刀，僅屬家中一般用品，並 非上訴人主觀意思所攜帶，且被害人Ａ女（代號0000-00000 0，人別資料詳卷） 於原審亦證稱不知上訴人將剪完後之剪 刀放在何處等語，惟原判決卻以上訴人於案發時，將剪完後 之剪刀放置一旁，處於上訴人實力支配之下，上訴人仍有隨 時持以傷人之可能，逕論上訴人以犯攜帶兇器強制性交罪， 有認定事實不依憑證據之違法云云。 二、惟查：證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘 其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證 據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項 自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未 違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之 理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由 。本件原判決維持第一審論上訴人以犯攜帶兇器強制性交罪 ，並依其犯罪情狀，足認情堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌 減其刑，處有期有徒刑三年六月，暨為相關沒收諭知之判決 ，駁回上訴人在第二審之上訴。已綜合上訴人部分自白、Ａ 女之指證（其中並略述：上訴人陸續拉開其牛仔褲拉鍊、用 運動長褲將其綁住，用剪刀剪其睡裙跟小可愛、將其壓制在 床上，以手指插入其陰道二次等語）、扣案剪刀及第一審勘 驗筆錄（略以：該剪刀屬金屬材質、刀身鋒利，刺穿證物袋 ，全長15公分、刀身9公分、刀柄6公分）、受理疑似性侵害 事件驗傷診斷書，以及卷內其餘證據資料等，本於調查所得 ，分別定其取捨，已詳為說明上訴人有上開犯行之心證理由 。對於上訴人否認有攜帶兇器之犯行，所為：伊係因與Ａ女 爭吵，方持剪刀剪Ａ女之衣服，而於剪完Ａ女衣服後約1、2 小時，才以手指對Ａ女強制性交，是伊持剪刀之行為與強制 性交無關云云，及其辯護人所為：本案之剪刀為上訴人家中 通常之用品，並非上訴人主觀意思所攜帶，乃上訴人一時所 取得，難謂屬攜帶兇器之行為，況上訴人剪開Ａ女衣服後， 即放下剪刀，並未持該剪刀威脅Ａ女，所為亦與「加重」強 制性交之要件不合云云等辯詞，認如何不採信，亦已俱憑卷 內訴訟資料逐一指駁及說明。復說明：所謂「攜帶」不論從 外攜入或就地取材，只要行為人於行為當時持以犯罪者均屬 之；所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生 命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇 須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之 初有行兇之意圖為必要（本院79年台上字第5253號判例意旨 參照）。本件依扣案剪刀之大小、材質及鋒利狀況，佐以上 訴人得持以剪開Ａ女衣服，顯見該剪刀，客觀上足以對人之 生命、身體、安全構成威脅，而可資為兇器使用。又案發時 ，上訴人既將該剪刀放置一旁，處於隨時得持以傷人，自已 置於其實力支配之下，而具有危險性，合屬攜帶兇器之行為 無疑等理由綦詳。核此，均係事實審法院採證認事之職權行 使，尚難謂有違反證據法則、認定事實不依憑證據之可言， 所為論斷，衡諸經驗及論理法則亦皆無違背。上訴意旨，經 核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之 陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據 證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難謂已符 合首揭法定之第三審上訴要件。上訴人之上訴，核與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為 違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 二 月 十三 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 李 伯 道 法官 林 立 華 法官 李 錦 樑 法官 胡 文 傑 法官 許 仕 楓 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 二 月 二十六 日 G