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最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第五五九號 上　訴　人　洪誼靜 選任辯護人　於知慶律師 　　　　　　林春榮律師 　　　　　　魏雯祈律師 上　訴　人　許培祥 選任辯護人　張紹斌律師 　　　　　　林春榮律師 　　　　　　魏雯祈律師 上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台中分 院中華民國一○三年十月三十日第二審判決（一○一年度金上訴 字第一二三八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年 度偵字第二五四六一號、一○○年度偵字第一四四二五號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於洪誼靜、許培祥部分撤銷，發回台灣高等法院台中分 院。 理 由 一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人洪誼靜、許培祥部分之科 刑判決，改判論處上訴人二人均共同犯證券交易法第一百七十一 條第一項第一款之通謀買賣證券罪刑，固非無見。 二、惟查（一）、有罪判決所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用 法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定， 然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一 致，始足為適用法律之依據；倘事實之記載與理由之說明不相符 合，或理由先後之敘述互相齟齬，則均屬判決理由矛盾，其判決 當然違背法令。又證券交易法第一百七十一條第二項規定，犯同 條第一項之罪，其犯罪所得金額達新台幣（下同）一億元以上者 ，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元 以下罰金。同條第五項規定，犯同條第一項至第三項之罪，在偵 查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑 ；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。是行為 人犯本條之罪，有無犯罪所得？如有，所得多少？攸關法條之適 用及得否依上開規定減輕其刑，自應詳予說明、認定。原判決事 實欄記載上訴人二人以如原判決附表編號一所示之公司法人或人 頭證券帳戶，自民國九十六年六月一日起迄九十七年九月二十二 日止，利用所支配之上開證券帳戶，以彼此互為買進、賣出等轉 單（即通謀約定於一定價格，由一方賣出之同時，使約定人同時 為買進之行為）方式，通謀而相對委託，或自行委託買進又委託 賣出方式，持續大量相對成交「慶豐富實業股份有限公司」（下 稱慶豐富公司）股票，製造市場交易活絡假象，藉以拉抬「慶豐 富公司」在集中交易市場之交易價格，以伺機出脫該公司股票賺 取價差。而共犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之通謀 買賣證券罪等情。惟對於上訴人二人有無犯罪所得？如有，所得 多少？或全無犯罪所得？並未於事實內敘明，已有未妥。且原判 決主文記載上訴人二人共同犯證券交易法第一百七十一條第一項 第一款之通謀買賣證券罪，於理由論罪科刑欄卻又記載上訴人二 人應適用裁判時法即現行一○一年一月四日修正公布之證券交易 法第一百七十一條第一項第一款、第二項規定（見原判決第六九 頁第八、九行），亦有矛盾。（二）、原判決理由先記載：按九 十九年六月二日修正公布之證券交易法第一百七十一條第六項規 定「犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益 ，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯 人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之」，係採相對義務沒收主義，其因犯罪所得財物或 財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外 ，以屬於犯人者為限，始應予沒收、追徵或以其財產抵償。而公 司為法人，有獨立之人格與權利能力，公司所有之財產與股東或 負責人所有之財產各自獨立，故公司之自然人股東或負責人，因 犯罪行為為公司取得之物，如法律上所有權屬於公司，即非犯人 所有，自不在得沒收之列。本件上訴人二人所使用之大慶投資股 份有限公司、豪堂投資股份有限公司、立邦投資股份有限公司、 富國金投資事業股份有限公司，林茂榮所使用之三晃生物科技股 份有限公司，於分析期間即九十六年六月一日至九十七年九月三 十日，雖有賣超而分別獲利七千九百六十萬四千二百元、七千七 百二十六萬一千七百元、一千二百二十九萬二千四百三十元、二 百零八萬一千六百九十元、一千六百六十五萬九千五百元之情事 ，然依上說明，上開公司之獲利屬於公司所有，不能認係上訴人 等自然人之犯罪所得。則扣除上開公司之獲利後，上訴人等總買 進金額較諸總賣出金額，尚多出三億六千二百五十三萬一千二百 八十元，益見其等投入慶豐富公司股票之資金，於上開操作期間 係遭套牢，並無犯罪所得之可言等語（見原判決第六六頁第四行 至第十四行）。又敘述：證券交易法第一百七十一條第五項規定 ，意指犯該法第一百七十一條第一至三項之罪而有所得者，除在 偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部犯罪所得財物之要件，始 能依該項規定減輕其刑；至若無犯罪所得者，因其本無所得，自 無應否具備該要件問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開 規定之適用。莊宏忠於偵查中就其犯罪事實已自白不諱，且於第 一審審理時就自己犯罪所得全部繳回，自應依證券交易法第一百 七十一條第五項前段之規定減輕其刑。另同案被告王繼賢、林茂 榮於檢察官偵查中均為認罪之陳述，惟王繼賢、林茂榮所使用之 人頭帳戶，於操作期間並無犯罪所得，其二人既在偵查中自白， 又無犯罪所得，亦得依證券交易法第一百七十一條第五項前段規 定減輕其刑等語（見原判決第七二頁第一五行以下至第七三頁第 五行）。然查證券交易法第一百七十一條第五項前段既規定減輕 其刑，則只要符合該規定，法律上必予減輕，法院並無裁量之餘 地，原判決既認定同案被告王繼賢、林茂榮均於偵查時自白犯罪 ，且無犯罪所得，均應依上開規定減輕其刑，惟對於認定同樣於 偵查時已自白犯罪（見原判決第三一頁第一三行、第三五頁第一 五至一九行、第四○頁倒數第二、三行），且無犯罪所得之上訴 人二人，卻未依該規定減輕其刑，且未說明其理由，不無適用法 則不當及理由不備之違法。（三）、從上所述，原判決既認上訴 人二人所使用之大慶投資股份有限公司等公司證券帳戶非法操縱 慶豐富公司股價部分，獲利屬於公司所有，不能認係上訴人等自 然人之犯罪所得，扣除上開公司之獲利後，上訴人等並無犯罪所 得之可言，然於論罪科刑五卻又敘述：相較於上訴人二人因本案 出脫持股而實際獲利達一億八千二百五十九萬餘元，顯見王繼賢 、林茂榮二人之惡性及因本案獲取之利得與上訴人二人差別甚鉅 等語（見原判決第七三頁末二行），亦不無矛盾之處，況就所述 上訴人二人因本案實際獲利達一億八千二百五十九萬餘元乙節， 亦未說明所憑之依據，復有理由不備之違誤。以上或為上訴人二 人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決 關於洪誼靜、許培祥部分，有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 三 月 五 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 黃 正 興 法官 張 春 福 法官 吳 信 銘 法官 林 英 志 法官 許 錦 印 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 三 月 十二 日 v