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最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第七三九號 上　訴　人　錢經國 選任辯護人　張景堯律師 上列上訴人因違反國家安全法案件，不服台灣高等法院高雄分院 中華民國一○三年十一月二十日第二審判決（一○三年度上訴字 第三七八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵 字第三二三二五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內 資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式，始屬相當。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料， 具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘 原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理 作用，認定上訴人錢經國有原判決事實欄所載分別與盧俊均 （業經判刑確定）、張祉鑫共同或單獨提供中共情治機關接 觸、招攬、吸收我國現役軍官之機會，策反我國國軍，將嚴 重危害國家安全之犯行，並就被訴分別以美金及招待免費旅 遊方式，作為張祉鑫違背職務引介蔡明宗、劉連城、楊勝堯 、楓建國之對價，涉犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一 項非公務員對於公務員違背職務行賄罪嫌部分，認不能證明 犯罪，因而維持第一審關於論上訴人以共同意圖危害國家安 全，違反國家安全法第二條之一之規定罪，並因自白依國家 安全法第五條之一第四項後段規定減輕其刑後，量處有期徒 刑十月，及相關沒收之從刑，暨就上揭不能證明犯罪部分說 明不另為無罪諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已 就上訴人有罪部分敘明其所憑之證據及認定之理由；就上訴 人不另為無罪諭知部分亦詳敘取捨論斷之心證理由，俱有卷 存證據資料可資覆按。 二、上訴人上訴意旨略以：㈠上訴人多次出國接受劉偉揚、李曉 嵐之招待，並收集我國派遣海軍艦隊執行護魚反海盜之相關 資訊，且將上開海軍關於國防上之秘密告知劉偉揚，該犯罪 事實業經台灣高等法院高雄分院以一○二年度訴字第一號判 處罪刑在案（下稱前案）。嗣本件固認上訴人多次接受廈門 市人民政府第五辦公室主任Ａ、福建省人民政府第五辦公室 主任Ｂ及其等上司Ｃ(以上三人姓名均詳卷）之出國招待。 然前案已認定上訴人多次出國接受招待後並收集我國國防上 秘密而洩漏，前案犯罪行為當然包括上訴人收受他人之賄賂 ，即前案所認定之事實應屬高度行為，本件所涉違反國家安 全法第二條之一規定之犯行則屬低度行為，即前案所認定上 訴人之犯罪行為性質及結果應當然包含本件之犯罪成分，依 一事不再理法則，不應重複論處上訴人本件犯罪行為。㈡上 訴人雖邀約張祉鑫出國旅遊，然並未要求張祉鑫違背其海軍 大氣海洋局政戰處長之職務，亦無任何間諜活動，上訴人之 行為顯然與公務員之行為無對價關係，不應論以行賄罪，原 判決之認定應有違法等語。 三、惟查： ㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在 之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百 五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違 法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人及共 犯盧俊均、張祉鑫之自白，證人陳淑真、楊勝堯、楓建國、 郭○○、徐○○、郭○○之姊（姓名年籍均詳卷）、陳松生 、劉連城、蔡明宗之證詞，佐以卷附誠信旅行社股份有限公 司民國一○一年八月一日2012誠字第00000000號函暨檢送錢 經國消費資料、東南旅行社股份有限公司一○一年八月十日 東旅總字第0000000 號函、錢經國之台灣銀行買匯申請書、 錢經國之第一商業銀行高雄分行匯入匯款買滙水單、錢經國 之兆豐國際商業銀行購入外匯水單及手續費收入收據、錢經 國之門號0000000000通訊監察譯文、張祉鑫之門號00000000 00通訊監察譯文、法務部調查局扣押之名片影本、法務部調 查局扣押照片、電腦硬碟還原之SKYPE 簡訊還原資料、筆記 型電腦還原之SKYPE 簡訊還原資料、張祉鑫等員入出境同行 成員清查表、張祉鑫行動電話翻拍照片、陳淑真手機門號翻 拍照片、出遊照片、盧俊均之台灣銀行買匯申請書、中國信 託商業銀行防偽科一○一年七月十二日中信卡管調字第0000 000000號簡便行文表稿暨檢送錢經國、張祉鑫等五人消費資 料、國泰世華商業銀行股份有限公司一○一年七月十六日國 世卡部字第0000000000號函暨檢送錢經國消費資料、中央銀 行外匯局一○一年六月一日台央外捌字第0000000000號函暨 檢附錢經國、張祉鑫、陳淑真等人自八十六年一月一日起至 一○一年四月三十日止之外匯收入、支出歸戶彙總及明細表 、中央銀行外匯局一○一年九月十三日台央外捌字第000000 0000號函暨檢附盧俊均等十六人自八十六年一月一日起至一 ○一年七月三十一日止之外匯收入、支出歸戶彙總及明細表 、誠信旅行社股份有限公司一○一年十月二十二日2012誠字 第00000000號函暨檢送錢經國消費資料、大方旅行社股份有 限公司一○一年十月十九日2012誠字第00000000號函暨檢送 錢經國、張祉鑫、陳淑真訂購旅遊商品相關資料、吉帝旅行 社有限公司一○一年十月二十三日行政編號00000000000 號 函暨送錢經國九十六年一月一日至一○一年八月三十一日之 交易明細資料、內政部入出國及移民署一○一年十一月二十 一日移署資處娟字第0000000000號函暨檢送錢經國等九人入 出境資料電子檔、法務部調查局一○一年十二月二十四日扣 押物清單、照片、還原之錢經國SKYPE 資料、盧俊均之台灣 銀行買匯申請書、法務部調查局扣押物品照片、國軍正義專 案宣導注意事項、蔡明宗之個人電子兵籍資料、楓建國之個 人電子兵籍資料、法務部調查局國家安全維護工作站一○一 年十一月八日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、海軍大氣海 洋局一○一年九月二十日海洋綜計字第0000000000號函暨檢 附張祉鑫調職令、業務職掌、退伍命令、歸鄉報到須知、海 軍大氣海洋局一○二年十二月三十日海洋綜計字第00000000 00號函暨檢送海軍大氣海洋局政戰處長業務職掌、行政院大 陸委員會一○三年一月三日陸法字第0000000000號移文單、 法務部調查局一○三年一月十五日調陸貳字第 00000000000 號函及附件、法務部調查局兩岸情勢研析處一○一年九月十 四日調陸貳字第00000000000 號書函、國防部軍事情報局一 ○一年十月九日國報督察字第0000000000號函等證據，認定 福建省人民政府設有「第五辦公室」，該辦公室與大陸海軍 政治部、聯絡部有關，廈門市政府亦設有第五辦公室，該辦 公室第一處處長為Ａ。大陸軍情、國安單位常以駐在地政府 第○辦公室出現，以執行蒐情任務。而中共情報部門確可視 需要於地方省、市政府設立類似情報機構為業務據點，以掩 護其工作開展等情，足徵上訴人與共犯等之自白與事實相符 ，而採為論罪之依據。並說明上訴人與共犯等均明知中共上 開情治掩護機關即第五辦公室人員Ａ、Ｂ、Ｃ有意透過其等 而認識、接觸並結交我國軍官，盧俊均仍先引介Ａ、Ｂ認識 、接觸並結交上訴人，再由上訴人與盧俊均共同引介安排Ａ 、Ｂ、Ｃ認識、接觸並結交我國現役軍官張祉鑫，之後上訴 人再與張祉鑫共同引介劉連城、蔡明宗、楊勝堯、楓建國等 現役軍人至境外接受Ａ等人之免費旅遊招待，上訴人另邀約 我國少將處長徐○○（姓名年籍詳卷）至境外接受Ａ之免費 旅遊招待，提供中共情治人員Ａ等人接觸、招攬、吸收我國 現役軍官之機會，自屬為中共軍事情治掩護機關發展組織之 行為。且上訴人原係職業軍人，當知在兩岸現今局勢下，若 由Ａ等人與我國現役軍官進行接觸、吸收，策反我國國軍， 將嚴重危害國家安全，竟仍引介擔任海軍大氣海洋局中校政 戰處長張祉鑫等現役軍人與Ａ認識，提供中共情治人員Ａ等 人接觸、招攬、吸收我國現役軍官之機會，上訴人更因此申 請加入中國共產黨，上訴人與共犯等確有危害國家安全之意 圖及犯行甚明。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審 法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。 ㈡上訴人前案因洩漏經依國家機密保護法核定之國家機密，業 經原審法院以一○二年度訴字第一號判處有期徒刑三年確定 。本件原判決雖認定上訴人除多次接受廈門市人民政府第五 辦公室主任Ａ招待出國，並收受Ａ之金錢酬勞等情，然原判 決並未就此論上訴人以收受賄賂罪刑。且前案係論上訴人以 洩漏國家機密之罪責，與本件係論處提供大陸地區軍事情治 機關接觸、招攬、吸收我國現役軍官以發展組織之罪責，兩 者犯罪形態、對象皆不相同，亦難認有何高度行為與低度行 為之必然關係。上訴意旨㈠主張上訴人本件收受賄賂為前案 洩密之低度行為，顯非依據卷內資料而為指摘，自非合法之 第三審上訴理由。 ㈢上訴人邀約張祉鑫及其妻陳淑真出遊，並收受中共人員Ａ交 付上訴人轉交張祉鑫美金二千元、一千九百元，張祉鑫並因 而引介蔡明宗、劉連城、楊勝堯、楓建國等人予Ａ等情，雖 經公訴人以上訴人非公務員對於公務員違背職務之行為行賄 罪起訴，然原判決已就此部分認犯罪不能證明而說明應不另 為無罪之諭知之理由（見原判決第十三至十七頁），並無上 訴人上訴意旨㈡所指仍論上訴人以該罪之情形。上訴意旨㈡ 所為指摘，顯係對原判決錯誤解讀，殊非合法之第三審上訴 理由。 ㈣至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不 適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確 認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形不符，揆諸首揭說明， 上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 三 月 二十五 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 王 居 財 法官 郭 毓 洲 法官 呂 永 福 法官 林 清 鈞 法官 林 恆 吉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 三 月 三十 日 Ｅ