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最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第七五七號 上　訴　人　蔡崇榮 選任辯護人　陳清和律師 上　訴　人　吳財成 選任辯護人　施秉慧律師 上列上訴人等因違反公司法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分 院中華民國一○三年一月二十八日第二審判決（一○一年度上訴 字第一四五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年 度偵字第一○八四二號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。茲就原判決關於蔡崇榮違反公司法部分，及蔡崇榮、吳 財成（原名吳財明）共同行使偽造私文書部分，分述如下： 一、蔡崇榮違反公司法部分： 本件上訴人蔡崇榮此部分上訴意旨略稱：㈠、依共同被告蕭枝益 （業經第一審判刑確定）於元耀興業有限公司（下稱元耀公司） 設立登記時之出資情形，及其接受稅捐機關之訪問，嗣並將元耀 公司讓渡予共同被告吳財成等情，堪認其係元耀公司之實際經營 者。原審認定蔡崇榮為元耀公司之實際負責人，與上述證據不符 ，自非適法。㈡、原判決未依公司法及商業登記法之相關規定， 審查蔡崇榮是否符合負責人之要件，遽認蔡崇榮係元耀公司之實 際負責人，有判決不適用法則之違法。㈢、原審認定蔡崇榮知悉 蕭枝益並未實際繳納元耀公司股款部分，與證據不符，有判決理 由不備之違法。㈣、原審未比較適用民國一○一年一月四日（上 訴理由狀誤載為「一○○年十二月十四日」）修正公布之公司法 第八條第三項規定，為有利於蔡崇榮之論斷，自非適法等語。 惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職 權，於事實一認定蔡崇榮與蕭枝益共同設立元耀公司，由蕭枝益 擔任負責人，蔡崇榮則為實際負責人。其等明知股東並未實際繳 納股款新台幣（下同）三十萬元，竟共同基於股東未實際繳納應 收股款，而以申請文件表明收足、利用不正當方法，致財務報表 發生不正確結果及使公務員登載不實之犯意聯絡，推由蕭枝益分 別於九十八年二月二十日及同年月二十三日將借貸之一千元、二 十九萬九千元，存入以「元耀興業有限公司籌備處蕭枝益」名義 ，在高雄銀行鼓山分行開設之000000000000號帳戶，作為股東繳 納股款之證明，再推由蔡崇榮委請不知情之代理記帳業者洪碧蘭 ，輾轉委託不知情之會計師李善餘查核後製作不實之資產負債表 、股東繳納股款明細表及查核報告書等文件，由洪碧蘭持向高雄 市政府申請設立登記，致承辦公務員於同年三月十六日核准設立 登記，將此不實事項登載於職務上所掌之公司登記簿，足以生損 害於主管機關對於公司管理之正確性，蕭枝益則於同年二月二十 五日即將該二十九萬九千元提領等情。因而撤銷第一審關於蔡崇 榮共同違反公司法部分之科刑判決，依想像競合犯從一重改判仍 論處蔡崇榮共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪（想 像競合犯商業會計法第七十一條第五款之罪及使公務員登載不實 罪）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。 對於蔡崇榮所為之辯解，併已敘明：上揭事實經過，業據蔡崇榮 及蕭枝益供認不諱，核與洪碧蘭證述之情節相符，並有高雄銀行 鼓山分行開戶資料、交易傳票、交易明細表及元耀公司登記案卷 、查核報告書、股東繳納股款明細表、資產負債表等影本可稽。 蔡崇榮雖否認有違反公司法等犯行，辯稱：其非元耀公司之實際 負責人，蕭枝益領出股款其並不知情，亦與其無關云云。然而： 依據洪碧蘭、蕭枝益供述之情節，參以蔡崇榮於偵、審中供稱： 其對上揭事實均知情等不利於己之陳述，足徵元耀公司實際設立 登記程序，均係由蔡崇榮負責處理，且蔡崇榮對蕭枝益於元耀公 司完成設立登記前，已將股款提領一空等情確係知情，其所辯自 無可採。因認本件事證明確，蔡崇榮確有上揭違反公司法、違反 商業會計法、使公務員登載不實等犯行，而以其否認犯行所為之 上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。蔡 崇榮上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具 體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、因身分或其他特定關係 成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正 犯或共犯論。為刑法第三十一條第一項前段所明定。公司法第九 條第一項前段之未繳納股款罪，犯罪主體為公司負責人；商業會 計法第七十一條第五款之利用不正方法致生不實罪，犯罪主體為 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事 務之人員，固均屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。蔡崇榮雖 僅係元耀公司之「實際負責人」，不具公司負責人及商業負責人 之身分，然其與同時具備公司負責人及商業負責人身分之蕭枝益 ，共同實行上開未繳納股款罪及利用不正方法致生不實罪等犯行 ，依上揭刑法第三十一條第一項前段規定，仍應以正犯論，原判 決已為說明（見原判決第二十七頁至第二十八頁，理由貳、乙、 三），並非以蔡崇榮係「實際負責人」為由，作為論罪依據。又 蔡崇榮行為後，刑法第三十一條第一項、公司法第九條第一項、 商業會計法第七十一條第五款等刑罰規定，均未變更。至於公司 法於一○一年一月四日修正公布時，雖增列第八條第三項「公開 發行股票之公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公 司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法 董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進 社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之 指揮，不適用之。」，惟此與原判決就蔡崇榮應成立上開未繳納 股款罪及利用不正方法致生不實罪正犯之論斷無關，自無法律變 更，應為新舊法比較適用之情形可言。蔡崇榮上訴意旨㈡、㈣部 分所為之指陳，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審 上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權 ，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違， 即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。蔡崇榮上訴意 旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權 之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均 與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於 違反公司法及違反商業會計法部分之上訴不合法律上之程式，應 予駁回。其前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原 判決認為與之有想像競合犯裁判上一罪關係之使公務員登載不實 部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，經第二審 判決者，不得上訴於第三審法院，亦應從程序上併予駁回。 二、蔡崇榮、吳財成共同行使偽造私文書部分： 蔡崇榮此部分上訴意旨略稱：㈠、依吳財成關於「黃彼得」部分 之供述，足見本件委託載運合板、輸入私菸進口及偽造發票、裝 箱單等所為，均與蔡崇榮無關，原審認定事實與卷證不符，有判 決理由矛盾之違法。㈡、本件係吳財成以元耀公司名義委託劉秋 龍報關，原審僅憑劉秋龍之證言，認定係蔡崇榮委託劉秋龍報關 ，而未敘明不採納蔡崇榮所提有利事證之理由，理由自有不備。 ㈢、蔡崇榮縱持經修改合板數量之發票、裝箱單報關，然系爭發 票、裝箱單所載之合板數量四百七十七箱，與實際進口之數量相 符，對公眾或他人之信用自無損害。原審不採蔡崇榮所為上開辯 解，而未說明其理由，有判決理由不備之違法。㈣、原審以劉秋 龍於法務部調查局航業調查處高雄調查站（下稱調查站）詢問（ 下稱調詢）時未提示照片供其指認，及其不認識蔡崇榮等由，不 採劉秋龍於調詢及偵查中關於係吳財成委託其報關部分之陳述。 惟調詢時已提供照片供其指認，且其於調詢時應已認識蔡崇榮， 原判決所持理由與證據內容不符，有判決理由矛盾之違法。㈤、 原審認定蔡崇榮所變更者係 SINORA SDN.BHD.公司（下稱SINORA 公司）發票、裝箱單上之合板數量，並無虛捏或假冒SINORA公司 名義製作文書情形，與偽造私文書之要件不符。原審論以行使偽 造私文書罪責，適用法則不當等語。上訴人吳財成上訴意旨略稱 ：㈠、證人黃國輝所述案發後領出合板運送等情形，及吳財成擔 任元耀公司負責人並與蔡崇榮共同租用房屋等情，均不足資為吳 財成有偽造文書及違反菸酒管理法等犯行之證明，原審有判決不 備理由之違法。㈡、吳財成於偵查中所為不利於己之陳述，係受 蔡崇榮誤導，與事實不符。原審未為必要之調查，遽為不利於吳 財成之認定，有判決不備理由及應於審判期日調查之證據未予調 查之違法。㈢、蔡崇榮原即為元耀公司之實際負責人，且在變更 登記吳財成為元耀公司負責人之前，蔡崇榮即在馬來西亞成立公 司及進行匯款，另本件購買合板、委託海運、收受偽造文件、委 託報關及實際受貨人均為蔡崇榮，吳財成並未參與，原審不採上 開有利於吳財成之事證，而未說明其理由，有判決不備理由之違 法等語。 惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職 權，於事實二部分認定蔡崇榮、吳財成共同基於輸入私菸、行使 偽造私文書之犯意聯絡，先將元耀公司（法人之罰金刑部分，業 經原審判刑確定）負責人由蕭枝益變更登記為吳財成後，隨推由 蔡崇榮前往馬來西亞，以LK TIMBER TRADING INC.公司名義向SI NORA公司購買合板一百六十五箱，因而取得SINORA公司開立之發 票（INVOICE）、裝箱單（ PACKING LIST）。其後另以不詳方法 取得合板三百十二箱，並將未經核准輸入之私菸二十三萬九千八 百七十八條（詳如原判決附表所示）夾藏在上開部分合板內。再 推由蔡崇榮透過不知情之某菲律賓馬尼拉華僑及船務代理人之聯 絡，託由巴拿馬商銘威航運股份有限公司所屬勝立號貨輪，於九 十八年十二月二日自馬來西亞山打根港，載運上開合計四百七十 七箱合板至高雄港。其等復推由蔡崇榮依SINORA公司所交付上開 發票、裝箱單之樣式，偽造SINORA公司名義，但數量改為四百七 十七箱合板之發票、裝箱單各一紙後，連同載貨證券等文件，以 元耀公司吳財成名義，委請不知情之合一報關有限公司（下稱合 一報關公司）人員，持向前財政部高雄關稅局（現已改制為財政 部關務署高雄關，下稱高雄關）行使，申報自馬來西亞進口四百 七十七箱合板，完成報關程序，足以生損害於SINORA公司、合一 報關公司及高雄關。嗣勝立輪於九十八年十二月十日抵達高雄港 後，經高雄關人員查驗查得上開私菸，而循線查獲等情。因而撤 銷第一審關於蔡崇榮共同行使偽造私文書部分之判決，依想像競 合犯從一重改判仍論處蔡崇榮共同行使偽造私文書（想像競合犯 九十三年一月七日修正公布〈下稱修正前〉之菸酒管理法第四十 六條第四項之輸入私菸罪）罪刑；另維持第一審關於依想像競合 犯從一重論處吳財成共同行使偽造私文書（想像競合犯修正前菸 酒管理法第四十六條第四項之輸入私菸罪）罪刑部分之判決，駁 回吳財成在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據 及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：上揭吳財 成同意擔任元耀公司之負責人，並與蔡崇榮共同租屋供元耀公司 使用；蔡崇榮曾前往馬來西亞向SINORA公司購買合板一百六十五 箱；另以元耀公司名義委託報關進口之合板四百七十七箱，經查 獲其中夾藏上開私菸等事實經過，業為蔡崇榮、吳財成供認不諱 ，核與證人曾番復、王娟娟、洪碧蘭、劉秋龍、劉國勝證述之情 節相符，並有元耀公司登記案卷、租賃契約書、蔡崇榮於多次出 境往返馬來西亞之入出境資料、契約書、匯款單據、SINORA公司 提供之買賣契約、發票、裝箱單、載貨證券等影本、進口報單、 個案委任書、高雄關扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄等在卷 可稽。合一報關公司報關時行使之發票及裝箱單，並非SINORA公 司所製作，且其中所載合板數量，及右上角之「commercial inv oice」、「packing list」字樣，均與SINORA公司提供之發票、 裝箱單不符，業經原審勘驗屬實，並囑託我國駐馬來西亞代表處 向SINORA公司查證無訛，自屬偽造。上訴人等雖均否認有行使偽 造私文書等犯行，並分別辯稱：上開多出之合板三百十二箱及夾 藏進口之私菸，均與其等無關云云。然而：㈠、SINORA公司於九 十八年十一月十日開立上開發票、裝箱單時，蔡崇榮正在馬來西 亞，可見SINORA公司開立之發票、裝箱單，確係交付予蔡崇榮。 ㈡、系爭偽造之發票、裝箱單，確係蔡崇榮以元耀公司吳財成名 義委託合一報關公司報關時，交付予該公司經理劉秋龍行使等事 實，業據劉秋龍於偵查及原審證述綦詳。至於劉秋龍於調詢時雖 曾陳稱：係吳財成委託報關云云，惟此係因其當初按委託人名義 陳述所致，業據劉秋龍於原審審理時供明。相衡之下，自以劉秋 龍嗣後於偵查及原審所述，係蔡崇榮委託其報關為可採。由此堪 認系爭偽造之發票、裝箱單，係蔡崇榮以SINORA公司所交付真正 之發票、裝箱單為樣本，偽造後持交劉秋龍行使報關。㈢、綜合 證人許連在、洪勝夫、陳位要、許瑞宏、王承英、趙睿芸、劉蘭 生、馬少冰、趙茲平、劉秋龍，分別證述勝立輪如何接受託運上 開合板返國、如何開立載貨證券交予託運人，及蔡崇榮如何持載 貨證券委託劉秋龍報關、於案發後如何支付船運及稅金、艙租等 費用並提領上開合板等情，參以蔡崇榮出境在馬來西亞停留之時 間對照以觀，堪認蔡崇榮係在馬來西亞，另以不詳方法取得合板 三百十二箱，並將上開系爭私菸夾藏於內後，併同向SINORA所購 得之合板，一併託運返國。上開行使偽造發票、裝箱單報關及事 後提領貨物支付費用等程序，均以元耀公司吳財成名義為之，實 際則由蔡崇榮實行。㈣、吳財成於偵查中坦承：「香菸是我們二 人講好（亦即指輸入私菸係其與蔡崇榮共同決定）」等情，參以 吳財成於案發前即應允擔任元耀公司之負責人，並與蔡崇榮共同 租屋供元耀公司使用，系爭夾藏私菸之合板亦係由元耀公司吳財 成名義委託合一報關公司報關進口，另案發後蔡崇榮提領上開合 板時，亦係由吳財成出面委由黃國輝等大貨車司機，將上開合板 載運至（改制前）高雄縣○○鄉○○路旁某鐵皮屋存放等情，亦 據證人黃國輝證述在卷等情，堪認吳財成與蔡崇榮間，就上開犯 行確有共同之犯意聯絡及行為分擔。㈤、吳財成雖曾辯稱：上揭 夾藏私菸之合板係「黃彼得」（或「黃比得」）合併託運云云。 惟調查站人員依吳財成所提供之資料查證結果，均查無其人之具 體資料。且縱有其人，惟依吳財成所述情節，亦顯然不足以推翻 或動搖上揭蔡崇榮、吳財成共同行使偽造發票、裝箱單等犯行， 其所辯自無可採。因認本件事證明確，上訴人等確有上揭共同行 使偽造私文書及違反菸酒管理法等犯行，而以其等否認犯行所為 之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。 上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料 ，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、刑法上之偽造私文 書罪，以無製作（制作）權人，冒用他人名義製作文書，足以生 損害於公眾或他人，為成立要件。所謂足以生損害於公眾或他人 ，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為必要。依原判決認 定之事實，上訴人等係推由蔡崇榮以SINORA公司交付之真正發票 、裝箱單為樣本，依其樣式偽造SINORA公司名義製作，但數量改 為四百七十七箱合板之發票、裝箱單各一紙後，持以行使。其等 顯係冒用SINORA公司名義製作系爭發票、裝箱單，自屬偽造行為 。又其等推由蔡崇榮利用不知情之合一報關公司人員，持用系爭 偽造之發票、裝箱單，向高雄關行使申請報關，完成通關手續， 自足以生損害於SINORA公司、合一報關公司及高雄關對於進口貨 物通關檢驗之正確性，原判決已為說明，縱其行文稍微簡略，亦 非理由不備。蔡崇榮上訴意旨關於上開部分之指陳，係以自己之 說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、證人供述前 後不符，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之 心證，為合理之取捨判斷。劉秋龍於調詢、偵查及原審，關於實 際委託其報關之人究竟為吳財成或蔡崇榮，所述不一，原審採信 其於偵查及原審中不利於蔡崇榮部分之指證，已詳述其所憑之證 據及論斷之理由。另依卷內資料，劉秋龍於九十八年十二月二十 四日調詢指稱係吳財成委託其報關時，調查員並未出示任何照片 供其指認；迨九十九年六月二十二日其第二次接受調詢，並指稱 係「蔡姓男子」委託其報關時，調查員始提供多張照片，經其明 確指認該「蔡姓男子」即為蔡崇榮等情，有調查筆錄可稽（見一 ○○年度偵字第一○八四二號卷一第五十頁至第五十四頁），與 原判決此部分理由所述並無扞格。蔡崇榮上訴意旨關於此部分之 指陳，並非依據卷內資料而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由 。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事 實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任 意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴人等上訴意旨其餘 之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法 行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等關於行使 偽造私文書部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。又上訴人 等前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認為 與之有想像競合犯裁判上一罪關係之違反修正前菸酒管理法第四 十六條第四項之輸入私菸罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六 條第一款之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦 應從程序上併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 三 月 二十六 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 陳 世 雄 法官 張 祺 祥 法官 張 惠 立 法官 江 振 義 法官 宋 祺 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 三 月 三十 日 G