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最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第七六七號 上　訴　人　高慶樟 　　　　　　鄭建星 共　　 同 選任辯護人　陳煥生律師 上列上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中 華民國一０三年十月十四日第二審判決（一０三年度上訴字第一 ０六九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度偵字 第一三八七一、一三九七七、一五九二八、二０八四四、二一三 二七、二四三二八號，一０一年度偵字第七三六六、八一八三、 一一四０三、一一六二三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。 本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人高 慶樟、鄭建星共同製造偽藥罪刑之判決，駁回其等在第二審之上 訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴 人等二人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料， 詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法 情形存在。又查：（一）證據之取捨及事實之認定，為事實審法 院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為 違法。原判決依憑上訴人等二人之自白及不利於己之證述、證人 即中南化工化學廠股份有限公司負責人李振全、證人張浩揚、證 人即昱沅企業股份有限公司（下稱昱沅公司）經理蔡順凱、證人 即富昱生化科技股份有限公司（下稱富昱公司）業務專員賴玉芸 、證人即可秝生物科技股份有限公司（下稱可秝公司）負責人林 進安、證人即大有生物科技有限公司（下稱大有公司）負責人黃 大為、證人廖偉凡、陳信華、證人即保力嘉生技股份有限公司（ 下稱保力嘉公司）執行長謝函蓉、證人即辰泰生物科技股份有限 公司（下稱辰泰公司）董事林文珠、證人即旺星精品店負責人王 洪國之證述，及卷附委託加工切結書（高慶樟簽署）、現金收入 傳票、富昱公司出貨單二份、可秝公司基本資料查詢、藤森生研 有限公司（下稱藤森公司）基本資料查詢、衡成國際開發有限公 司基本資料查詢、食品委託加工合約書及出貨紀錄、出貨單、請 款單、支票統一發票影本、買賣合約書二份（強旺有限公司與藤 森公司簽約、保力嘉公司與飛麥春企業社簽約）、國慶行銷有限 公司（下稱國慶公司）變更登記表及統一發票（營業人：飛麥春 企業社）、國慶公司銷售明細表、祝錠膠囊及包裝外殼照片四張 、買賣合約書（飛麥春企業社與國慶公司簽約）、財團法人金融 聯合徵信中心－大有公司之公司及獨資合夥事業登記資訊、公司 董監事及經理人名單、公司營業項目資訊查詢單三份、大有公司 網站資料、可秝公司負責人林進安之名片、經濟部工廠登記證、 食品GMP 認證書、有機農產品驗證證書、宣傳單、宗春科研有限 公司與可秝公司之委託分裝代工合約書、「愛錠」強身膠囊包裝 照片四張、包裝紙外殼二張及使用說明書、台中市政府警察局第 二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及同意搜索證明書各一份 、台灣台中地方法院一００年度聲搜字第一八六一號搜索票一份 、查扣偽劣藥蒐證照片六張、上訴人等二人之名片影本、藤森公 司與昱沅公司之食品委託加工契約書、出貨單一張、藤森公司與 辰泰公司買賣合約書、財團法人金融聯合徵信中心－百草生化科 技股份有限公司之公司及獨資合夥事業登記資訊、公司董監事及 經理人名單、公司營業項目資訊查詢單三份、扣押藥品、衛生福 利部食品藥物管理署（改制前行政院衛生署食品藥物管理局，下 以新制名稱稱之）民國一００年二月十八日FDA 研字第00000000 00號函及檢驗報告書、同年四月八日FDA研字第00000000000號函 及檢驗報告書、同年五月二十日FDA 研字第0000000000號函及檢 驗報告書、同年六月三十日FDA 研字第0000000000號函附檢驗報 告書、同年七月六日FDA 藥字第0000000000號函、同年八月二十 三日FDA研字第0000000000號函、同年八月二十九日FDA研字第00 00000000號函及檢驗報告書、一０一年十二月二十二日FDA 研字 第0000000000號函、一０二年一月八日FDA 藥字第0000000000號 函、一０二年四月九日FDA 研字第0000000000號函、行政院一０ ０年九月七日署授食字第0000000000號函、南投縣政府衛生局一 ００年七月四日投衛局藥字第0000000000號函、「金牌愛力補膠 囊」包裝照片及說明書照片七張、台中市政府衛生局一０二年八 月六日中市衛食藥字第0000000000號函等證據資料，及卷內其他 證據調查之結果，綜合判斷，認上訴人等確有共同製造與販賣偽 藥之犯行，乃其採證認事調查職權之合法行使，所為論斷，無違 論理法則及經驗法則。又原判決已就藥事法第六條規定之文義、 上開衛生福利部食品藥物管理署之復函及證人即衛生福利部食品 藥物管理署副研究員楊博文於第一審之證述，敘明本案「Nortad alafil（分子量：375.39）」類緣物既係藥品在合成過程中所產 生之副產物，已顯著影響人體生理功能，自始該當藥品之定義， 亦無需經衛生主管機關之公告列管始具有藥品屬性之理由，並無 適用法則不當之違法情事。（二）被告對證人之詰問權固屬憲法 之基本權，其及辯護人固得直接或聲請審判長詰問證人，然是否 行使詰問權，仍屬當事人及辯護人之自由，並非不得捨棄該項權 利。原判決就李振全等及上訴人等於偵查中所為之陳述，如何符 合上述傳聞法則之例外規定，而得為證據，已詳為說明。且上訴 人等及其選任之辯護人於原審準備程序，均已明確表示於相關證 言之證據能力不爭執，只爭執證明力，並於審判期日審判長調查 證據完畢，詢以「有無證據提出或請求調查？」時，均答稱「無 」（見原審卷一第二九三之三頁背面、卷二第四十四頁背面）， 顯已認無再傳喚證人調查詰問之必要，而消極捨棄對證人等之詰 問權。原審法院就其等於偵查中之證言經合法調查後，採為判斷 依據，自不容任意指摘為違法。上訴人等指稱李振全等人於偵查 中之陳述為未經合法調查之證據云云，係以自己之說詞，任意指 摘，自非適法之第三審上訴理由。（三）所謂依法應於審判期日 調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必 要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證 事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而 為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其 調查之必要性。原判決理由就Nortadalafil（分子量：375.39） 之主結構與Tadalafil之主結構相同，為Tadalafil（商品名：犀 利士之主成分）類緣物，上訴人等所販賣之「保力錠」、「祝錠 」、「金牌愛力補」「愛錠」「打開春天的鑰匙EGG 草本」、「 金武士」等膠囊，如何均檢出含有「Nortadalafil（分子量：37 5.39）」之成分等情已詳為說明其依憑，則原審既認本件罪證已 臻明確，未將扣查之物再送原檢驗之SGS 實驗室及聯群生技有限 公司再加檢驗有無含有犀利士Tadalafil 類緣物，亦無證據調查 未盡之違誤。又刑事確定判決祇就該案被告所為認定及判斷內容 有其既判力，對另案審理之其他被告並無拘束力。原審既本於調 查所得，獨立為心證之判斷認定事實，自不受上訴人等所引述之 另案邱聖斌違反藥事法他案判決之拘束，上訴意旨就此指摘原判 決不當，亦非合法上訴第三審之理由。其等之上訴均違背法律上 之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 三 月 二十六 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 洪 佳 濱 法官 段 景 榕 法官 楊 力 進 法官 王 梅 英 法官 陳 世 雄 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 四 月 二 日 Ｅ