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最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第七九二號 上　訴　人　鄭焜榕 選任辯護人　常照倫律師 上　訴　人　何金珠 選任辯護人　張績寶律師 上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中 分院中華民國一０二年十二月三十一日第二審更審判決（一０一 年度重上更㈤字第三０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署 八十九年度偵字第二０五六三號，九十年度偵字第二一五九號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。 本件原判決已敘明依憑共同正犯吳欽賜、陳高山、證人陳金章、 陳錫雲、蘇榮桐、陳怡秀、周玫娟、羅建一、黃俊銘、胡嘉芬、 何趙秀鳳、趙月英、陳登滄、李孟哲、楊志秦等人於法務部調查 局台中縣調查站調查員詢問（下稱警詢）、檢察官訊問時及第一 審、上訴審、原審之證述，佐以上訴人鄭焜榕、何金珠於警詢、 檢察官訊問時及及第一審、上訴審、原審所為不利於己之部分供 述或證述，並有原判決理由欄（下稱理由欄）貳、三、㈢及㈥所 示字條（下稱本件字條）、銀行帳戶存款分類明細帳、工程發包 資料、比價表等可稽，資以認定鄭焜榕、何金珠有原判決事實欄 （下稱事實欄）所記載之犯罪事實。對於鄭焜榕、何金珠否認以 洩漏原判決附表（下稱附表）二所示（小型公共）工程招標底價 及選定廠商陪標之方式，使金順營造有限公司（下稱金順公司） 或由金順公司借用牌照參與投標之三德營造有限公司（下稱三德 公司）或家憲營造有限公司（下稱家憲公司）得標施作，因而圖 利金順公司所辯各節，何以均不足採取，亦已依憑卷內證據資料 ，於理由內詳為指駁說明。並敘明鄭焜榕、何金珠先後多次洩密 、圖利犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於 概括之犯意反覆為之，應依民國九十五年七月一日修正施行前刑 法第五十六條之規定，論以連續犯並加重其刑；鄭焜榕、何金珠 係於九十年三月十四日繫屬於第一審法院，已逾八年仍未能判決 確定，侵害其等受迅速審判之權利，且情節重大，有予以適當救 濟之必要，爰適用刑事妥速審判法第七條之規定，予以酌量減輕 其刑，並先加後減之。因而撤銷第一審關於鄭焜榕、何金珠部分 之科刑判決，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條 （貪污治罪條例第四條第一項第三款），改判依修正前刑法第五 十五條之牽連犯規定，從一重論鄭焜榕、何金珠以與公務員共同 連續犯對主管事務圖利罪，鄭焜榕處有期徒刑二年十月（並褫奪 公權二年），何金珠處有期徒刑三年（並褫奪公權三年）。原判 決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為 論敘說明均有卷內證據資料可按。 鄭焜榕、何金珠上訴意旨（下稱上訴意旨）一致略以：㈠原判決 引用刑事訴訟法第三百條之規定，就起訴之犯罪事實，變更起訴 法條，改論以貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，原審審判 長於審判期日，並未依刑事訴訟法第九十五條第一款之規定，告 知應變更之法條，於法不合。㈡事實欄認定台中縣沙鹿鎮（下稱 沙鹿鎮，已改制為台中市沙鹿區）鎮公所公共工程之發包，係鎮 長吳欽賜、鎮公所秘書（於八十九年一月升任主任秘書）陳高山 主管之事務，卻未於理由欄說明附表二所示工程係吳欽賜、陳高 山主管或監督事務所憑法令依據，有調查職責未盡及判決理由不 備之違法。㈢事實欄係認定吳欽賜、陳高山與鄭焜榕、何金珠（ 下稱吳欽賜等四人）係圖利金順公司等情；理由欄則說明金順公 司顯係吳欽賜為方便承包沙鹿鎮公所公共工程，而由熟識之何金 珠具名申設，以利其等進行圖利。吳欽賜等四人確有利用小型公 共工程招標串謀圖利之情事等語，就所謂圖利對象究係金順公司 、吳欽賜或吳欽賜等四人，前後齟齬不合，有判決理由矛盾之違 誤。㈣事實欄僅認定吳欽賜、陳高山洩漏附表二所示工程招標之 底價予鄭焜榕、何金珠等情，而就吳欽賜、陳高山究竟於何時、 何地洩漏工程招標底價，則漏未認定，又理由欄僅以金順公司於 沙鹿鎮公所起訴書附表二所示採取公開招標方式之二件工程，其 得標價僅為底價百分之五一．五或百分之六三．九，而於附表二 所示採取比價招標方式之四十九件工程，其得標價則高達底價百 分之九六至百分之九八．九不等為由，據以認定吳欽賜、陳高山 有洩漏工程招標底價情事，有認定事實不依證據及判決理由不備 之違法。㈤有關金順公司得標施作附表二所示工程所得利益，並 非不可依據各該工程預算書或契約書所編列廠商利潤，以憑判斷 。原審未予調查明白，即單憑鄭焜榕於更一審、原審所證，金順 公司承包附表二所示工程，扣除成本後之利潤約在一成左右等情 ，籠統認定吳欽賜等四人圖利金順公司之不法利益，係共計新台 幣（下同）八百十一萬六千四百零四元，有調查職責未盡及判決 理由不備之違誤。㈥理由欄說明本件字條以護貝份數計算，合計 為五十二份等語。然周玫娟係指稱何金珠提供四十二張比價字條 ，又卷附扣押物品清冊係記載本件字條共計五十三張（並非周玫 娟所稱四十二張，亦非理由欄所謂五十二份）。理由欄所為記載 ，顯與卷內證據資料不符，又未說明不符之原因何在，有判決理 由不備、矛盾之違法。㈦依據證人白炳坤、何武明、蔡豐吉、賴 瑞乾、蔡志明、蔡欣怡、李愛珠、蔣滿吉（下稱白炳坤等人）於 第一審、上訴審（上訴理由狀誤載為更一審）之證述，以及本件 字條之字跡，可知周玫娟所陳本件字條係何金珠所交付等情，顯 非實在，且本件字條並非完全由何金珠書寫。原判決不採上述白 炳坤等人所證情節，並未說明所憑理由，有判決理由不備之違誤 。㈧理由欄未說明鄭焜榕、何金珠所為是否符合修正前後貪污治 罪條例第六條第一項第四款之對主管或監督事務圖利罪之犯罪構 成要件，即以鄭焜榕、何金珠不論依修正前後之規定均成立犯罪 ，且刑度並無不同，不生新舊法比較適用問題為由，逕行適用裁 判時貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定處斷，有判決適用 法則不當之違法。況修正前後刑法第三十三條第五款有關罰金最 低額之規定，已有不同，理由欄猶說明修正前後貪污治罪條例第 六條第一項第四款之對主管或監督事務圖利罪之刑度，並無不同 ，於法不合。㈨理由欄係援引刑事訴訟法第一百五十九條之二之 規定，認為鄭焜榕、何金珠、吳欽賜、蔡繼揚、陳怡秀等人於警 詢時所為證述，具有證據能力。惟就上述於警詢時之先前陳述， 如何具有「較可信之特別情況」之要件，僅說明其等於警詢時係 出於自由意志，且距離事發時間較近，又無其他被告在場，亦無 人情壓力等語，有採證不符證據法則及判決理由不備之違誤云云 。 經查：㈠原判決認為鄭焜榕、何金珠、吳欽賜、蔡繼揚、陳怡秀 等人於警詢時所為證述，符合刑事訴訟法第一百五十九之二之規 定，具有證據能力，已援引卷內訴訟資料，簡要說明其論斷之理 由（見原判決第四、五頁），所為說明與刑事訴訟法第一百五十 九條之二規定之意旨，尚無不合。又原判決就上述於警詢之先前 陳述，如何符合「具有較可信之特別情況」之要件，並非單憑上 訴意旨所指先前陳述係出於自由意志，且距離事發時間較近，又 無人情壓力而已，難認有上訴意旨所指採證不符證據法則及判決 理由不備之違法。㈡審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證， 刑事訴訟法第四十七條定有明文。依原審一０二年十二月五日審 判筆錄之記載（見原審卷二第七一、七二頁），審判長依刑事訴 訟法第九十五條第一款規定告知之所犯罪名，除起訴法條之外， 並包括原判決（變更起訴法條）認定鄭焜榕、何金珠所犯貪污治 罪條例第六條第一項第四款、（起訴效力所及）刑法第一百三十 二條第一項之罪。上訴意旨猶指稱原審審判長未依刑事訴訟法第 九十五條第一款之規定，告知應變更之法條云云，顯與卷內訴訟 資料不合，洵非上訴第三審之適法理由。㈢證據之取捨與證據之 證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁 量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其 何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為 提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有 所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論 理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事 實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或 矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者， 予以採取，自非證據法則所不許。⑴原判決審酌上述卷內諸多具 體事證，不採鄭焜榕、何金珠所辯情節，認定鄭焜榕、何金珠有 事實欄所記載之犯罪事實，已詳為敘明其取捨證據所憑理由（見 原判決第一八至三五頁）。⑵事實欄認定沙鹿鎮公所小型公共工 程之發包，係吳欽賜、陳高山主管之事務等情，有理由欄所援引 「政府採購法」、「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例 」、「台中縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業 要點」之相關規定，及陳高山與證人即承辦沙鹿鎮公所公共工程 發包業務之沙鹿鎮公所技士周玫娟於檢察官訊問時及第一審、上 訴審有關工程發包程序之陳述為據（見原判決第一五至二一頁、 第二八、二九頁），並無不合。又稽之卷內資料，起訴書及第一 審、上訴審、更一審、更二審、更三審、更四審判決皆認定沙鹿 鎮公所公共工程之發包，係屬吳欽賜、陳高山主管之事務，鄭焜 榕、何金珠於原審既未就此提出抗辯，理由欄未特別列項詳細說 明，並無不可。⑶事實欄及理由欄均一再明確認定及說明吳欽賜 等四人共同圖利之對象係金順公司，並無疑義（見原判決第二、 三、三二、三四頁）。至於上訴意旨所指理由欄說明金順公司顯 係吳欽賜為方便承包沙鹿鎮公所公共工程，而由熟識之何金珠具 名申設，以利其等進行圖利；吳欽賜等四人確有利用小型工程招 標串謀圖利之情事等語（見原判決第一九、二七頁），僅係行文 用語有異而本意仍屬相同，自無上訴意旨所指就所謂圖利對象究 係金順公司、吳欽賜或吳欽賜等四人有混淆情事。⑷刑事訴訟法 第三百零八條規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，此所謂犯罪 事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實。旨在辨別犯罪之 同一性，以與他罪相區隔，並得據以正確適用法律。是有罪之判 決書所記載犯罪事實，已符合法定犯罪構成要件，又無礙於犯罪 事實同一性之辨別，及據以正確適用法律，即不得指為違法。事 實欄雖未明確認定吳欽賜、陳高山究於何時、何地洩漏工程招標 底價等情，但所認定犯罪事實既符合鄭焜榕、何金珠所成立罪名 之犯罪構成要件，且無礙於犯罪事實同一性之辨別，及據以正確 適用法律，仍屬適法。⑸上訴意旨所指關於本件字條之數量，周 玫娟係陳稱四十二張，而卷附扣押物品清冊則記載五十三張云云 ，並非必定精確無誤，不能因此逕認理由欄說明本件字條以護貝 份數計算，合計為五十二份（其中有一份護貝內含二、三張字條 ，護貝編號有八之一、八之二等，故雖有五十二份，但僅編至四 四號）等語（見原判決第六頁），即與卷內事證不符。況理由欄 僅援引本件字條其中數張所記載內容，據以佐證周玫娟所為不利 於鄭焜榕、何金珠之部分陳述，應屬實在可採（見原判決第二一 至二三頁）。至於本件字條實際數量多寡及何人書寫、交付予周 玫娟等情，均無礙於原判決所為論斷說明。原判決未進一步說明 本件字條數量差異之緣由，又不採上訴意旨所指白炳坤等人有關 本件字條之證述情節，並未說明所憑理由，既顯與判決結果不生 影響，仍不得執為上訴理由。⑹事實欄認定吳欽賜、陳高山就附 表二所示工程招標，有洩漏工程招標底價情事，已審酌周玫娟、 沙鹿鎮公所工務課課員楊志秦於第一審、上訴審之證述及「起訴 書附表二」（原判決誤載為「附表二」）所示金順公司於沙鹿鎮 公所採取公開招標方式之二件工程得標價與底價之百分比、簽呈 等事證，並非單憑上訴意旨所指附表二所示採取比價方式之四十 九件工程得標價與底價十分接近情形而已（見原判決第二六至二 九頁），自屬有據。⑺事實欄認定吳欽賜等四人圖利金順公司之 不法利益，共計八百十一萬六千四百零四元等情，已於理由欄詳 細說明所憑依據（見原判決第三０至三五頁）。又理由欄已援引 卷內台中市沙鹿區公所、行政院公共工程委員會函，據以說明無 從取得附表二所示工程招標資料，用以計算金順公司取得不法利 益所憑依據（見原判決第三一、三二頁）。上訴意旨僅泛指原審 未依據各該工程預算書或契約書所編列廠商利潤，而單憑鄭焜榕 於更一審、原審所證情節，認定吳欽賜等四人圖利金順公司之不 法利益金額，有調查職責未盡及判決理由不備之違法云云，而未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為說明有何違法之情 形，難認係合法之上訴第三審理由。⑻綜上，原判決所為論敘說 明，尚與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，難謂有 上訴意旨所指調查職責未盡、採證不合證據法則或判決理由不備 、矛盾之違法。㈣理由欄說明：鄭焜榕、何金珠所犯貪污治罪條 例第六條第一項第四款之對主管或監督事務圖利罪，不論依修正 前後規定均成立犯罪，且刑度並無不同，不生新舊法比較適用之 問題，應逕行適用裁判時貪污治罪條例第六條第一項第四款之規 定處斷等語（見原判決第三九、四０頁），並無不合。至於修正 前後刑法第三十三條第五款有關罰金最低額之規定，已有不同， 核屬理由欄另說明刑法修正比較適用之事項，不能因此即認修正 前後貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管或監督事務圖利 罪之刑度，巳有不同。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執 ，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行 使，及判決內已明白論斷或與判決結果不生影響之事項，任意指 摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件鄭焜榕、何 金珠關於對主管事務圖利罪部分之上訴，俱為違背法律上之程式 ，均予以駁回。又本院既以上訴不合法律上之程式，駁回從一重 處斷之對主管事務圖利罪部分之上訴，原判決認鄭焜榕、何金珠 牽連犯刑法第一百三十二條第一項之洩密罪部分，係屬刑事訴訟 法第三百七十六條第一款所定，經第二審判決者，不得上訴於第 三審法院之罪之案件，鄭焜榕、何金珠關於此部分之上訴，已無 從併為實體上審判，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 三 月 二十六 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 李 伯 道 法官 林 立 華 法官 許 仕 楓 法官 胡 文 傑 法官 李 錦 樑 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 四 月 一 日 Ｅ