最高法院刑事裁定　　　　　　　一○四年度台抗字第九五八號 抗　 告　 人　杜麗莊 　　　　　　　林明義 共　　　　同 選 任辯護 人　宋耀明律師 　　　　　　　賴文萍律師 　　　　　　　孫正華律師 抗　 告　 人　吳麗敏 選 任辯護 人　宋耀明律師 　　　　　　　賴文萍律師 上列抗告人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民 國一０四年八月二十八日駁回聲請再審及停止刑罰執行之裁定（ 一０四年度聲再字第一六四號），提起抗告，本院裁定如下： 主 文 原裁定關於駁回杜麗莊以林瑟凱會計師於民國一０三年十一月十 九日在台灣高等法院一０二年度重訴字第一三號侵權行為損害賠 償事件中之證述為聲請再審理由部分撤銷。 上開撤銷部分，杜麗莊再審之聲請駁回。 其他抗告駁回。 理 由 壹、本件抗告人杜麗莊（其配偶馬志玲同受判決）、吳麗敏、林 明義（下稱抗告人等三人）因違反證券交易法案件，經原審 法院判刑確定，㈠、抗告人等三人於民國一０四年四月十七 日具狀以：1 中華民國證券商同業公會一０三年八月一日函 ，2 證人林瑟凱會計師於一０三年十一月十九日在原審法院 一０二年度重訴字第一三號侵權行為損害賠償事件中之證述 ，3 陳永清會計師於一０三年七月八日撰寫之「協議程序執 行報告在刑事案件的證據價值」，4 台灣台北地方法院檢察 署檢察官一０二年度偵字第二二二０八號起訴書（起訴曾鴻 展等人偽證）、台灣台北地方法院一０三年度訴字第五一九 號曾鴻展等人無罪判決，5 騰達投資股份有限公司（下稱騰 達公司）、志富國際股份有限公司（下稱志富公司）、元宏 投資股份有限公司等九家公司（下稱騰達等九公司）股東名 簿，6 監察院一０三年一月八日審議、同年一月十四日之調 查報告，7 「元大證券股份有限公司協議程序執行報告」（ 下稱「協議程序執行報告」）等為新證據；㈡、杜麗莊於一 ０四年六月二日具狀以：（按所提出之證據接續第一份聲請 狀編號，以下亦同）8 「元大證券投資信託股份有限公司（ 下稱元大投信公司）股東名冊」，9 證人呂東英、李賢源、 吳裕群於九十九年一月十二日、證人李賢源於九十七年八月 二十六日、證人吳裕群於九十七年八月十四日之證述，10元 大投信公司九十四年九月二十三日元投信字第○○○○○○ 二八二號、九十四年十二月七日元投信字第○○○○○○○ ○○○號函、11行政院金融監督管理委員會（下稱金管會） 九十四年九月二十九日金管證四字第○○○○○○○○○○ 號函、九十七年八月二十七日金管檢機字第○○○○○○○ ○○○號函及檢附之相關附件，為新證據；㈢、杜麗莊、林 明義於一０四年六月十日共同具狀以：12「審計準則公報」 第一號－「審計準則公報制定之目的與架構」第三條第四款 、「審計準則公報」第三四號－「財務資訊協議程序之執行 」第十一條第二項第一款、第十九條第十一、十二、十三款 等為新證據，依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款為由 聲請再審及停止刑罰之執行（聲請意旨詳如原裁定理由欄一 所載。聲請狀所提出之證據，以下以上開1 至12證據稱之） 。 貳、撤銷改判（杜麗莊以上開2證據聲請再審）部分： 一、按聲請再審，經法院認為無再審理由而裁定駁回後，不得更 以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第四百三十四條第二項定 有明文。又依刑事訴訟法施行法第七條之八之規定，於修正 後經事實審法院就所主張之事實、證據依修正後之規定綜合 判斷，若仍不足以動搖原確定判決結果，而使受有罪判決之 人應受上開較有利判決，而認其再審之聲請無理由者，再行 以同一事實、證據聲請，法院自應以其聲請為同一原因，違 背法律上程式，依刑事訴訟法第四百三十四條第一項規定， 予以駁回。 二、本件杜麗莊曾以上開2 證據（證人林瑟凱會計師於一０三年 十一月十九日在原審法院一０二年度重訴字第一三號侵權行 為損害賠償事件中之證述）為新證據向原審法院聲請再審， 經原審法院以一０四年度聲再字第一五二號以此部分聲請為 無理由（見該裁定理由欄一、㈠所載），予以駁回，嗣杜麗 莊提起抗告，並經本院以一０四年度台抗字第四０八號駁回 其抗告在案。杜麗莊於本件第一份聲請狀內，再以上開證據 為新證據聲請再審，依上開說明，顯然違背刑事訴訟法第四 百三十四條之規定，原裁定未從程式審查，遽認杜麗莊以上 開原因聲請再審為無理由，予以駁回，自非適法。抗告意旨 雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，爰將原裁定 關於杜麗莊以上開2 證據為新證據聲請再審部分撤銷，另駁 回杜麗莊此部分再審之聲請。 參、抗告駁回（杜麗莊其他聲請事由及吳麗敏、林明義）部分： 一、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定：「有罪判決 確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合 判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原 判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。 」同條第三項規定：「第一項第六款之新事實或新證據，指 判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始 存在或成立之事實、證據。」準此，判決確定前已存在或成 立而經調查斟酌者，即非新事實或新證據。又聲請再審人所 主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘 無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者 ，自未具備上開要件，亦不能據為聲請再審之原因。 二、吳麗敏、林明義以上開2證據為新證據聲請再審部分： 吳麗敏、林明義以上開2 證據為新證據，惟原裁定已詳為敍 明：㈠、依聲請狀所載，該證人林瑟凱係證述：「元京證公 司（指元大京華證券股份有限公司）於九十四年十二月五日 至八日買進八十七點五億元結構債，九十四年十二月二十七 日賣出，九十四年十二月二十八日又買進，九十四年十二月 二十九日又賣出…經我查核，元京證公司就此交易已實現虧 損為八千萬零三百四十九元，就是把九十四年十二月二十七 日元京證公司賣出的金額減去九十四年十二月五日至八日買 進的金額」、「會計原則有一項所謂企業個體原則，也就是 所謂騰達的利益，不代表相對元京證就會有損失，…，其結 果確實是損失八千萬零三百四十九元」等語（見原審卷㈠第 九頁背面至十頁），經核上開證述內容，與該證人林瑟凱製 作之為原判決所不採執行報告第九頁之記載（「元大證券公 司《即元京證公司》於…九十四年十二月五日至八日向騰達 …買入…九十四年十二月二十七日賣斷…損失計八千萬零三 百四十九元…九十四年十二月三十一日並無未實現損益」《 見原審卷㈠第一二四頁》）要旨並無二致；㈡、證人林瑟凱 於上開民事事件準備程序中有關「協議程序」係會計師之查 核並不影響「協議程序執行報告」正確性之證述，亦係說明 「協議程序執行報告」所載之意義，與該報告具有可替代性 ，因認上開2 證據，無論單獨或與先前之證據綜合判斷，不 足以動搖原有罪確定判決，不合再審要件（見原裁定第十六 至十八頁）。經核於法並無不合。吳麗敏、林明義以原裁定 將整體處理結構債之結果，與其中各個階段處理結構債之結 果相混淆；誤認林瑟凱證詞之證明程度，忽略企業個體原則 ，致錯誤認定協議執行程序報告不可採等為由，指摘原裁定 此部分不當，難認有理由，應予駁回。 三、抗告人等三人共同具狀、杜麗莊具狀、杜麗莊與林明義共同 具狀以上開2證據以外之證據聲請再審部分： ㈠、原裁定以：1、上開1證據（中華民國證券商同業公會函）係 載本案騰達公司與元京證公司間之新台幣（下同）八十七點 五億元結構債交易係屬「融資」等旨，惟原確定判決業已認 定係為融資行為，是該證據係就原確定判決所認定相同事實 提出之證據；2 、原確定判決已詳為說明「協議程序執行報 告」如何不足為抗告人等三人有利認定之理由，上開3 證據 （陳永清會計師撰寫之報告）所載內容及上開12證據（二審 計準則公報）所指之相關規定，均係說明「協議程序執行報 告」所載之意義，與該報告具有可替代性；3 、原確定判決 並未採用聲請狀所載之證人曾鴻展所為之證述，上開4 證據 （曾鴻展偽證案被判決無罪等）與原確定判決認定無關； 4 、上開8 證據（元大投信公司股東名冊）為原確定判決已為 審酌之證據，且原確定判決已詳為敍明馬家投資公司及馬家 實際控制人頭帳戶應分攤損失，實係指馬志玲應分攤損失， 抗告人等三人與馬志玲為共同正犯，自應對之共同負責，上 開5 證據（騰達等九公司股東名冊）均不能推翻原確定判決 此部分之認定；5、上開6證據（監察院調查報告等）並非屬 再審要件之「證據」；6、上開7證據（「協議程序執行報告 」）業經原確定判決審酌而不採，非屬新證據，況該報告評 估基準，係以元京證公司「購入」結構債及其後處理交易之 階段為據，對於元大投信公司旗下基金持有之結構債，自基 金移出賣斷予馬家投資公司或馬家實質控制人頭帳戶，及其 後續處分所生損失，均未計算；7、上開9、10、11證據（呂 東英等證人之證述等），其中呂東英、李賢源之證述及元大 投信二函、金管會二函及其相關附件，均為原確定判決中已 為審酌，且依呂東英、李賢源、吳裕群於九十九年一月十二 日第一審中之相關證述（處理結構債損失如何分攤，金管會 未規定，股東間談好就好），吳麗敏之供述（投信公司就處 理原則向主管機關申報，就股東間分攤，主管機關不管）， 及依元大投信公司二函、金管會第0000000000號 函，均無元大投信公司如何分攤處理結構債產生之相關損失 內容，難認元大投信公司處理結構債產生十八億元、二十八 億元損失之分攤金額，係先向金管會陳報後實施。再依金管 會第0000000000號函及其相關附件內容，吳麗敏 於九十四年十二月二十七日所為「處理元大投信債券部位損 益分攤報告」之簽呈、元京證公司於九十六年一月五日回復 金管會檢查局業務檢查所擬具之「業務缺失改善情形報告表 」中「受檢單位改善情形」欄等之記載，元大投信公司係因 金管會檢查局業務檢查發現才修正分攤損失比例至明，自難 據以認定馬志玲及抗告人等人於處理結構債產生八十七點五 億元損失之分攤金額時並無使元京證公司增加承擔處理結構 債損失之背信故意。因認上開諸證據或非屬「新證據」，或 無論單獨或與先前之證據綜合判斷，不足以動搖原有罪確定 判決，均不合再審要件，因而駁回抗告人等三人之再審聲請 ，其等聲請再審，既經駁回，則其等聲請停止刑罰之執行， 即失所依據，應併予駁回。經核尚無不合。 ㈡、抗告人等三人抗告意旨略以：1 、將結構債賣給元京證公司 係馬家投資公司之融資，為整體盈虧之分配，待結構債處理 完畢後再一併結算。因金管會及檢調偵辦本案，以致於元京 證公司及馬家投資公司均不敢就結構債損失進行結算。原確 定判決將處理結構債過程中暫時發生之損失分攤視為終局之 損失分攤，並認抗告人等三人因減少損失分攤而受有犯罪所 得，實有違誤。上開1 證據亦認係融資，顯足以動搖原確定 判決之認定；2、上開3、12證據，顯足以動搖原確定判決有 關不採「協議程序執行報告」，及元京證公司所受損失金額 之認定；3、上開7證據「協議程序執行報告」查核範圍不包 括元大投信公司或馬家投資公司處理結構債之損失，原裁定 以該報告未計算元大投信公司結構債所生之損失，係將整體 處理結構債之結果與其中各個階段處理結構債之結果相混淆 ；4 、抗告人等三人係以元大投信公司之法人股東名冊，主 張原確定判決未審酌該等股權結構，原裁定誤將元大投信公 司股東名冊與馬家投資公司之股東名冊混為一談，自有違誤 云云。杜麗莊另抗告意旨略以：1 、原確定判決案卷內並無 「元大投信九十四年五月二十五日股東名冊」，且原確定判 決未說明依該名冊如何認定元大投信公司股東姓名及持股比 例為何等？原裁定認該證據於原確定判決審理時已存在並經 審酌，顯然有誤；2 、元大投信公司、騰達公司、志富公司 三家公司之股東名冊，為原確定判決審理前已存在並未經審 酌之證據，足以認定杜麗莊、馬志玲並非騰達、志富公司之 股東或負責人，該二公司免於分攤三億八百零二萬二千八百 七十元損失金額，非屬杜麗莊犯罪所得。原裁定就騰達、志 富二公司股東名冊等證據，並未審認是否合於「新證據」； 3、上開9證據呂東英、李賢源、吳裕群等人之證述、上開10 、11證據元大投信公司函、金管會函，均足以認定元大投信 公司就處理結構債所生損失需先向金管會陳報，並經金管會 核可始能定案，並依金管會之指示改依原持股比例分攤損失 。元京證公司分攤之金額依金管會指示修正依原持股百分之 二十‧七二分攤，縱元京證公司增購持股至百分之八十三‧ 一九，亦無增加分攤損失，杜麗莊並無原確定判決所認免於 分攤三億八千九百零二萬五千九百六十五元損失之利益。此 未經原確定判決為審酌，自屬新證據，原裁定漏未審酌均有 違誤云云。 ㈢、惟查：1 、原確定判決於理由雖載及元大投信公司股東名冊 ，但主要係依元大投信持股轉讓明細一覽表二張認定，於九 十四年間股權轉讓前馬家實際持有元大投信公司股份應係百 分之五五‧六０（見原確定判決第二十三頁）。2 、原確定 判決事實欄四至六係認定元京證公司於金管會三大處理原則 下，應按原持有元大投信股份比例百分之二十‧七二分攤損 失，嗣馬志玲及抗告人等三人背信使元京證券公司對元大投 信公司之股權提高至百分之八三‧一九致增加分攤結構債損 失而所受之損失，即係馬志玲減少分攤損失而受有利益，並 於理由載抗告人等三人與馬志玲為共同正犯，自應對之共同 負責，元京證公司分攤超過此比例之損失，即為受判決人杜 麗莊及馬志玲獲得無須分攤損失之利益（見原確定判決第七 至九、一０一至一０二頁）。又依原確定判決理由欄貳、一 、㈠、4、8所載，抗告人等三人對元京證公司原持有比例及 增加比例均不爭執（見原確定判決第十七、十九、二十至二 十一頁）。3 、原裁定已說明如何依證人呂東英、李賢源、 吳裕群等於第一審之證述及金管會函等證據，並無足以認定 元大投信公司處理結構債產生損失之分攤金額，係先向金管 會陳報後實施，及該公司係因金管會檢查局業務檢查發現才 修正分攤損失比例（見原裁定第二十四至二十六頁，要旨如 本院上開三、㈠、7所載）。至原裁定雖未敍及上開9證據所 舉之證人李賢源於九十七年八月二十六日、證人吳裕群於九 十七年八月十四日之證述，但依杜麗莊所提出之第二份聲請 狀所載上開二證人證述內容，李賢源係證述股東間如何分擔 認列損失，主管機關不過問；吳裕群係證述要求由投信公司 大股東來承擔損失各等旨（見原審卷㈡第二十頁背面、二十 一頁），亦不足推翻原裁定所為上開認定，原裁定就此雖未 說明，僅係理由簡略，並無違法。依上，元大投信公司股東 名冊如何記載、原確定判決案內有無該股東名冊、原確定判 決未詳為說明元大投信股東名冊如何記載如何計算馬家實際 持有股份比例、抗告人等所提出之上開5 證據（騰達等九公 司股東名冊）、上開9 至11證據（呂東英等三人之證述等） 均不能推翻原確定判決所為之認定，原裁定認不合再審要件 ，亦無違誤。抗告人等三人抗告意旨4及杜麗莊另抗告意旨1 、2 難認有理由。至其等其他上開所載抗告意旨及抗告狀內 其餘抗告意旨無非就原裁定已為論駁之事項，及對於原確定 判決取捨證據等採證認事職權行使而與再審無關事項，徒憑 己見，漫為指摘，應認抗告為無理由，予以駁回。至抗告提 出之本院一０二年度台上字第四五０九號等多件裁判，因案 情不同，自不得比附援引，併予敍明。 肆、杜麗莊為馬志玲抗告部分： 按不服法院之裁定，得提起抗告者，以當事人及受裁定之非 當事人為限，刑事訴訟法第四百零三條定有明文，雖同法第 四百十九條載有抗告除本章有特別規定外，準用上訴之規定 ，而第三百四十五條復有被告之配偶為被告利益起見，得獨 立上訴之規定，但關於有抗告權人在抗告編中既經特別訂明 ，即不能更準用有關上訴之規定，准許被告之配偶亦得獨立 抗告（本院二十年抗字第三八號判例要旨參照）。杜麗莊以 其係馬志玲之配偶，不服原裁定關於馬志玲部分而獨立提起 抗告，自不合法，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條、第四百三十三條、第 四百十二條，裁定如主文。 中 華 民 國 一○四 年 十二 月 三十一 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 賴 忠 星 法官 呂 丹 玉 法官 吳 燦 法官 謝 靜 恒 法官 蘇 振 堂 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 一 月 六 日 Ｑ