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最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第一八二號 上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長 被　　　告　曾俊誠 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣嘉 義地方法院中華民國一０三年十一月二十一日第一審確定判決（ 一０三年度交訴字第八四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察 署一０三年度毒偵字第六八一號、一０三年度偵字第四七三三號 ），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 非常上訴理由及補提非常上訴理由稱：「一、『按判決不適用法 則或適用不當者，為違背法令。』刑事訴訟法第378 條定有明文 。又科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相 適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令，有最高法院 64年台上字第893 號判例可資參考。經查原判決於犯罪事實欄內 載明被告自首（施用第一、二級毒品及服用毒品致不能安全駕駛 動力交通工具）接受裁判，惟理由欄論罪科刑刑部分均未敘明自 首部分，致事實及理由不相適合，顯有判決不適用法則之違背法 令情事。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定 提起非常上訴，以資糾正」、「二、按『判決有不載理由或所載 理由矛盾者』情形，為違背法令，刑事訴訟法第379條第14 款定 有明文。又『審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均 應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定 其取捨而為判斷；有罪判決書，對於被告有利之證據，如不加以 採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由 之違法。』有貴院63年台上字第3220號判例可資參考。又刑法第 62條自首規定在95年7月1日修正施行以後，已經改採『得減主義 』，被告縱符合自首之要件，但法院仍得視具體情況以決定減刑 與否，並非必須一律減刑，即自首得減與否，事實審法院享有自 由裁量權；惟『此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之， 仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的 ，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出 ，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違 法。』（貴院91年度台上字第6663號、96年度台非字第271 號判 決參照）。三、經查原判決於犯罪事實欄內載明『被告曾俊誠於 民國103年7月2日晚間6時30分許，基於施用第一級毒品之犯意， 在嘉義縣太保市○○里○○○街○巷○○號0樓住處內，以將海洛因 放入針筒，再以針筒注射在手臂上之方式，施用第一級毒品海洛 因1次。另於同日晚間7時許，復基於施用第二級毒品之犯意，在 同址以將甲基安非他命放進玻璃球內燒烤，吸其煙霧之方式，施 用第二級毒品甲基安非他命1 次。又曾俊誠明知服用毒品後，精 神狀態已受毒品之影響，而不能安全駕駛動力交通工具之情形下 ，仍於同日晚間11時許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車 自前揭住處出發，前往嘉義縣朴子市○○里○○○00號其祖母處 拜拜，在該處短暫停留後，旋再騎乘同輛機車前往其友人住處過 夜。嗣於翌日（3日）上午11時50 分許，曾俊誠徒步牽同輛機車 行經朴子市○○里○○○0○0號前，經警盤查時，於有偵查權限 之機關發覺前，主動交出第二級毒品甲基安非他命1 小包（驗餘 淨重0.064公克）、玻璃球管2 支（其中1支已破裂）、注射針筒 、斜尖塑膠吸管各1支、寶馬牌香菸盒、塑膠接管、打火機各1個 供警方查扣，並供承前開施用海洛因、甲基安非他命之事實，而 自首接受審判。』等情，乃原判決於理由欄內，對被告自首應否 減輕其刑，竟未置一詞，從形式上觀察，其有判決不載理由之違 背法令情事，至為灼然。雖然刑法第62條自首規定已於95年7月1 日修正施行，修正後該條前段規定改為『對於未發覺之罪自首而 接受裁判者，得減輕其刑』，採『得減主義』，事實審法院對於 自首是否減輕其刑，有其自由裁量之權限；惟判決理由仍應說明 事實審法院對於自首是否減刑，行使裁量權之結果，否則仍屬不 載理由。本件原審判決理由未說明被告自首是否減輕其刑，姑且 不論其原因為何，其已有判決不載理由之違背法令情事，已如前 述。如進而析論原判決不載理由之原因，倘係原審法院疏忽漏未 審酌犯罪事實欄所載被告有自首情事致理由內漏未予記載，其違 背法令固無論矣；反之，倘係原審法院就犯罪事實欄內所載被告 有自首情事已經有所審酌且經行使自由裁量權後，認為本件被告 不予減刑，亦必須說明其不予減刑之理由，否則除亦有判決不載 理由之違法外，其未予被告減刑之自由裁量權行使亦係違法；蓋 本件被告經警盤查時，毫無隱瞞地，主動交出安非他命1 小包、 玻璃球管2支、注射針筒、斜尖塑膠吸管各1支、寶馬牌香菸盒、 塑膠接管、打火機各1 個供警方查扣，並供出上開曾經施用海洛 因、甲基安非他命毒品及因吸用毒品而不能安全駕駛動力交通工 具之事實而自首接受裁判。足見被告確實有改過遷善、反悔之心 ，原審法院自宜審酌刑法第62條自首規定已經修正改採『得減主 義』之立法旨意，於行使裁量權時，酌減其刑，以鼓勵其自新。 揆之上述貴院有關自由裁量之行使不得任意或自由為之，否則即 係濫用之判決意旨以觀，原判決未予被告減刑之寬典，顯有悖離 自首規定已經修正改採『得減主義』之立法本旨，違反法律授權 『自由裁量』之目的與國民法律感情與認知，不符社會一般生活 經驗之評價與期待，有損被告權益且對被告極為不公平之違法， 難為社會大眾所接受。四、綜上所述，本件原判決有刑事訴訟法 第379條第14 款判決不載理由之違背法令情事，殊極明顯，案經 確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定補 提非常上訴理由，以資糾正。」等語。 本院按：刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義 ，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常 上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形，及訴訟制 度之功能等因素，而為正當合理之考量，除與統一適用法令有關 ，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原 判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上 訴之必要性。亦即縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法 令情形，並非均得提起非常上訴。而所謂與統一適用法令有關， 係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉 及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重 要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且 業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務 上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不 屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性 。檢察總長如予提起，本院自可不予准許。經查，原判決事實欄 記載被告曾俊誠於民國一０三年七月二日晚間六時三十分許在嘉 義縣太保市住處施用第一級毒品海洛因，同日晚間七時許，在同 上住處施用第二級毒品甲基安非他命，其明知服用毒品後，精神 狀態已受毒品影響而不能安全駕駛動力交通工具，仍於同日晚間 十一時許，騎乘機車自該處出發至嘉義縣朴子市其袓母住處及友 人住處，翌日上午十一時五十分許，經警盤查，於偵查機關發覺 前，主動交出甲基安非他命等物，並供承前開施用毒品及騎乘機 車等犯行，而自首接受裁判等情，亦即原判決事實欄記載被告「 自首」施用第一、二級毒品及服用毒品致不能安全駕駛動力交通 工具，理由欄論罪科刑部分未敍明自首，固有事實與理由不相適 合之情形。惟刑法第六十二條關於自首係規定「得減輕其刑」， 並非「必減」，即係法院依職權自由裁量之事項，原判決既未減 輕其刑，事實欄與理由欄關於被告是否自首之記載與敍述，自屬 於判決無影響。且減刑與否之自由裁量權，專屬於事實審法院， 並非非常上訴審所能代為行使，該判決結果尚非不利於被告，又 於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非 常救濟之必要。從而非常上訴意旨指摘原判決有不適用法則之違 背法令，依上述說明，即難認為有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 七 月 二 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 賴 忠 星 法官 蘇 振 堂 法官 吳 燦 法官 林 清 鈞 法官 呂 丹 玉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 七 月 八 日 Ｅ