最高法院刑事判決　　　　　　　　一○四年度台非字第二二號 上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長 被　　　告　李登明 上列上訴人因被告殺人未遂案件，對於台灣高等法院高雄分院中 華民國一○○年一月二十六日第二審確定判決（九十九年度上更 ㈠字第二一四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年 度偵字第三四七四三號），認為部分違法，提起非常上訴，本院 判決如下： 主 文 原判決關於罪刑部分撤銷。 甲○○共同殺人未遂，處有期徒刑柒年捌月，褫奪公權陸年，如 原判決附表一編號1、2所示制式半自動手槍貳支（編號2 含彈匣 壹個）沒收。 理 由 非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違 背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條第1項固規 定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意 再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。然『少年受第二十九條第一 項之轉介處分執行完畢二年後，或受保護處分或刑之執行完畢或 赦免三年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為 未曾受各該宣告。』少年事件處理法第83條之1第1項定有明文。 而少年於少年時所犯之罪，雖受有期徒刑之宣告與執行完畢，並 於3 年內再犯有期徒刑以上之罪，然於法院為判決時，因執行完 畢已逾3 年，依上開規定，視為未曾受該宣告，即不得再論以累 犯（台灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會刑事類提案第4 號 討論意見可資參照）。原確定判決以被告前因違反懲治盜匪條例 案件，經法院判處有期徒刑10年確定，於92年4 月11日縮短刑期 假釋出監，於95年11月26日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢 ，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再於97年4月10日凌晨犯本 件有期徒刑以上刑之共同殺人罪之未遂犯，為累犯，依法加重其 刑。二、惟查被告為00年0 月00日生，於86年間為已滿14歲未滿 18歲之少年，因犯盜匪等罪，經台灣屏東地方法院少年法庭裁定 移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官以86年度少偵字第19號偵查 起訴，並經台灣屏東地方法院於87年5 月14日以86年度重少訴字 第2 號判決，嗣經台灣高等法院高雄分院87年度少上訴字第40號 判決應執行有期徒刑10年確定，於92年4 月11日縮短刑期假釋出 監，於95年11月26日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，有台 灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，且為原確定判決認定之事 實。是被告於少年時期所犯之『前案』執行完畢至98年11月26日 即屆滿3年，依少年事件處理法第83條之1第1 項規定，應視為未 曾受各該刑之宣告。則被告於97年4 月10日凌晨犯本件共同殺人 未遂罪，雖在其所受『前案』刑之執行完畢後3 年內，然原審法 院於100年1月26日判決時，已在被告所受『前案』刑之執行完畢 屆滿3 年後，而視為未曾受該刑之宣告，應不生累犯問題（最高 法院103年度台非字第322號判決意旨可資參照）。原審法院未察 ，仍就被告所犯本件共同殺人未遂罪，依累犯論處並加重其刑（ 處有期徒刑8 年），自有適用法則不當之違法。三、案經確定， 且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴 ，以資糾正。」等語。 本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟 法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項固規定： 受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯 有期徒刑以上之罪者，為累犯。然少年受少年事件處理法第二十 九條第一項之轉介處分執行完畢二年後，或受保護處分或刑之執 行完畢或赦免三年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定 後，視為未曾受各該宣告，為少年事件處理法第八十三條之一第 一項所明定。因此，少年受刑之執行完畢三年後，即視為未曾受 該刑之宣告。本件被告甲○○係民國000年0月00日生，於 八十六年間為已滿十四歲未滿十八歲之少年，因犯盜匪等罪，經 台灣屏東地方法院少年法庭裁定移送台灣屏東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴，嗣經台灣高等法院高雄分院八十七年度少上訴字 第四○號判決應執行有期徒刑十年確定，於九十二年四月十一日 縮短刑期假釋出監，於九十五年十一月二十六日保護管束期滿未 經撤銷視為執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽 ，且為原判決認定明確。是被告於少年時期所犯之前案執行完畢 至九十八年十一月二十六日即屆滿三年，依少年事件處理法第八 十三條之一第一項規定，視為未曾受各該刑之宣告。則被告於九 十七年四月間共同以一行為犯刑法第二百七十一條第二項、第一 項之殺人未遂罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許 可持有制式手槍罪，同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪 （經依想像競合犯從一重處斷，論以殺人未遂罪），雖在其所受 「前案」刑之執行完畢後三年內，然原審法院於一○○年一月二 十六日判決時，已在被告所受「前案」刑之執行完畢屆滿三年後 ，依上開說明，視為未曾受該刑之宣告，應不生累犯問題。原判 決未察，仍就被告所犯本件共同殺人未遂罪，依累犯論處並加重 其刑（處有期徒刑八年，並為相關從刑之宣告），自有適用法則 不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以 指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，另行判 決如主文第二項所示，以資救濟。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，槍砲 彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一 條前段、第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第二十 五條第二項、第五十五條前段、第三十七條第二項、第三十八條 第一項第一款，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十八 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 花 滿 堂 法官 洪 昌 宏 法官 何 菁 莪 法官 李 英 勇 法官 蔡 國 在 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十九 日 v 附錄論罪法條： 刑法第二百七十一條第一項、第二項 殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項、第四項 未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍 、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈 、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者 ，併科新台幣三千萬元以下罰金。（第一項） 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥 者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。（第 四項） 槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有 期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。