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最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第二三七號 上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長 被　　　告　尤英夫 上列上訴人因被告毀損案件，對於台灣高等法院中華民國一○三 年十月七日第二審確定判決（一○二年度上易字第一二五六號， 起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○一年度偵字第一一一六 、二二○○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、非常上訴理由稱： 一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法 第378 條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調 查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判 決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官釋字 第181 號著有解釋。又所稱依法應於審判期日調查之證據而 未予調查者，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調 查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與 判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確 認之事實，而為不同之認定，始足當之（最高法院103 年度 台上字第75號刑事判決意旨參照）。次按，刑事訴訟法第16 4條、第364條規定，第二審法院固應於審判庭將證物提示被 告，令其辨認，否則，即有應於審判期日調查之證據未予調 查之違法（最高法院87年度台上字第3505號刑事判決意旨參 照）；又按法院採為判決基礎之證據，依法應於辯論終結前 踐行調查程序，並予被告以辯解之機會，原第二審法院在辯 論終結前，並未調閱某案卷宗，在辯論終結後調到該卷，又 未依法再開辯論，令被告得為適當之辯解，遽採為證據，其 判決顯已違法（最高法院21年上字第767 號判例）。再按92 年1 月14日修正之刑事訴訟法為落實當事人進行體制下之證 據調查程序，修正第165條第1項，關於筆錄或其他文書證據 規定為：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應 向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」，使 得採為判決基礎之文書證據，均能顯現於公判庭，令當事人 、代理人、辯護人或輔佐人有足夠辨認，旨在使嗣後得以充 分辯論；且修正前第173條規定移列為第288條之1，並將第1 項「審判長每調查一證據畢，應詢問被告有無意見」，將後 段文字修正為應詢問「當事人」有無意見，旨在使每一得採 為判決基礎之證據，當事人均能充分就其證據能力與證明力 表示意見，資為嗣後之辯論程序作準備。是審判長於審判期 日調查證據時，就此種文書證據所踐行之上述程序，如實質 上不能使獲致「辨認」或「表示意見」之效果者，其調查證 據程序之進行，即難認為適法（最高法院97年度台上字第50 62號判決意旨參照）。經查，原判決理由欄記載：「或對告 訴人所列舉之財產及其價值多所否認，例如主張姜孟璋持有 之太一木業股份有限公司（以下簡稱太一公司）股份為每股 0 元、仁富框廠股份有限公司（以下簡稱仁富公司）股份每 股至多10至18元、富岡太一股份有限公司股份每股為0 元、 威林頓股份有限公司股票價值為0 元等；或主張係受贈所得 之物；或主張為無法交易之不動產；或主張並無所有權；或 主張已聲明放棄權利；或否認存有該債權或投資款（見本院 卷四第8 至35頁之民事陳報狀及其附表），或表明其財產遭 受張雄俊、張令等人詐騙，被告代理其出售名下坐落桃園縣 新屋鄉土地，並代收價金1 億5240萬元，竟未顧其權益，將 扣除費用後之餘款1 億3612萬餘元均轉交張雄俊等情（見本 院卷四第36至37頁之民事陳報狀），均可得見姜孟璋並未承 認其確有如告訴人所列之財產及其價值。另自姜孟璋亦尚受 有其他債權人之請求者，如受蔡鴻鈞起訴請求給付約1286萬 元，及就姜孟璋之仁富公司股份45萬股為強制執行（見本院 卷三第112至113頁之民事強制執行聲請書狀、卷一第99頁） 、受張令主張有美金670 萬元債權（見本院卷三第114至115 頁之民事支付命令聲請狀、民事追加執行暨聲請分配狀）、 受張雄俊主張有美金360萬餘元之債權（見本院卷三第118頁 之台北地院執行命令）、受仁富公司請求返還650 萬元之不 當得利（見本院卷三第117 頁之言詞辯論筆錄），上開請求 或有尚未終局確定者，惟已足顯示姜孟璋之實際財產與告訴 人於離婚訴訟中所列報之情形出入甚巨，實不足以告訴人於 請求分配剩餘財產時所表列之姜孟璋財產，即憑為認定其財 產價值遠大於告訴人所聲請之1 億6000萬元假扣押範圍，進 而認定被告就姜孟璋之光正公司股份所為之處分不足以生損 害於告訴人之債權」云云（見原判決第10頁）。查原判決第 10頁第10行，引用二審卷四第8 至35頁之民事陳報狀及其附 表；同頁第14行，引用二審卷四第36至37頁之民事陳報狀， 當做剩餘財產不多之證據，並以該證據為認定被告犯罪事實 之依據。但對此重要證據，原審並未於審判期日依法提示被 告，予以辯解之機會（見103 年9月2日審判程序筆錄），逕 加以引用作為被告論罪之依據，揆諸上開最高法院判決（例 ）意旨，顯有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違 法。 二、本件原審審理時，被告曾於103 年9月2日提出刑事上訴理由 ㈤狀暨聲請調查證據狀（即二審卷四第79頁第11行起）之聲 請調查證據部分「一、調取台北地檢署98年度偵字第416 號 卷宗」以證明姜欽圳所說，印鑑放保險箱之辦公室有多人使 用，亦即證明保險箱有多人使用，並非只有姜孟瑋或姜欽圳 兩人使用而已（進而可證明姜明甫打開保險箱，取走光正公 司股票並匿藏，以致姜孟瑋無法及時出售系爭光正公司股票 ，導致本案之發生）。但原審對此調查證據之請求，未經調 查（未調取台北地檢署98年度偵字第416 號卷宗），又不說 明何以不調查之理由，難謂無刑事訴訟法第379 條第10款調 查證據未盡之違法。 三、被告於103 年9月2日提出刑事上訴理由㈤狀暨聲請調查證據 狀，第3 頁第11行之聲請調查證據部分（即二審卷四第79頁 第14行起）「二、其他書狀如103 年2月6日之聲請調查證據 」等文字，而在103 年2月6日之聲請調查證據（二審卷二第 181 頁起）中，被告聲請「傳喚證人姜育富」證明仁富公司 股票價值每股新台幣5,000 元以上；聲請「傳喚證人羅翠宇 」證明太一公司土地價值新台幣5億元或6億元以上；聲請「 傳喚證人姜明志、姜守謙」證明有無或何時拿到股票（證明 股票放保險箱內，沒有拿）；聲請「履勘現場」，可直接看 到保險箱存與放置情形，負責人姜明甫不可能不打開而能經 營公司，如同多位民庭法官所說的（沒有打開保險櫃，還能 經營公司）。而上開證據，如經調查，或可發現告訴人自己 書狀所列姜孟璋之剩餘財產價值在9億多元（見一審102年度 易字第92號卷第72頁、二審卷一第67頁、二審卷二第129 頁 反面至138 頁）。原審就此與待證事實具有重要關聯之證據 ，並在客觀上顯有調查必要性，且據此可推翻原判決所確認 之事實，進而為不同之認定，惟原判決竟率認尚無調查之必 要而未予調查，自仍屬依法應於審判期日調查之證據而未予 調查之違法。 四、原判決理由謂：「另被告聲請傳喚之證人姜欽圳因病住院， 且有意識障礙情形而未能到庭（見本院卷三第20頁；被告未 請求拘提，見本院卷三第65頁）；然證人姜欽圳曾於另確認 股東權存在事件到庭證稱：仁富公司是家族式公司，伊向姜 鏡泉表明不做時，姜鏡泉說交給姜孟瑋，故伊未交接給當時 董事長姜明甫，而是交接給姜孟瑋，伊離開時，股票均放在 保險箱，但伊沒有清點，該鐵櫃姜孟璋也可以使用，密碼也 是姜孟璋設定的，該保險箱僅伊與姜孟璋可打開，因姜孟瑋 有將密碼告知伊等語（見本院卷二第208頁反面至211頁）， 已說明依其所知可開啟該保險箱之人，無可證明姜明甫或告 訴人知悉姜孟璋所設保險箱之密碼，進而有取出光正公司股 票而使姜孟璋尋覓未著之情形」云云（見原判決第17頁第12 行起）。惟查，證人姜欽圳因病一時未能到庭作證，被告請 求：「等他（指姜欽圳）病好後再傳喚或傳喚同公司之其他 人」，檢察官亦答稱：沒有意見（見二審卷三第65頁第5 行 ）。詎原判決竟謂「被告未請求拘提」（見原判決第17頁第 14行），核與法定得否拘提之事由尚有未合。何況，當初原 審既有傳訊證人姜欽圳（見二審卷三第4 頁案件審理單）， 即表示該證人有傳喚之必要，嗣證人因臨時生病，住進台北 榮總，無法到庭作證」（見二審卷三第19頁公務電話紀錄） ，依法即應改期再傳訊，而檢察官就此證據調查亦表示沒有 意見，則原審未改期再傳訊上開證人，自有依法應於審判期 日調查之證據而未予調查之違法。 五、按「科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即 屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令」（最高法院69 年台上字第4913號判例參照）。原判決認定: 「但被告或姜 孟璋於光正公司股份遭扣押之2 年期間，從未依法定程序主 張超額查封……被告既未主張超額查封……」云云（見原判 決第13頁第19行起）。惟查，被告事實上有主張超額查封， 要求啟封部分之財產（見二審卷四第94頁），並非沒有主張 超額查封。事實上，縱未提起異議之訴，並非即可認定被告 沒有主張超額查封，是原判決如此認定，自屬調查證據未盡 ，且有認定之事實，與所採之證據，不相適合之違法情形。 六、原判決理由謂：「姜孟璋所持有之仁富公司股份，於另案曾 屢經鑑定，每股價格為21.7元或18元，有台北地院101年7月 19日北院木101司執壬字第251號民事執行處通知、中華工業 技術鑑定股份有限公司102年1月29日鑑價報告書在卷可按（ 見本院卷一第99至101 頁，由台北地院民事執行處委託鑑定 ），則姜孟璋所持有之60萬股價格在1080萬元至1302萬元之 間」云云（見原判決第12頁）。惟查：⑴按姜孟璋所持有之 仁富公司股份雖經中華工業技術鑑定股份有限公司鑑定（下 稱中華鑑定報告），亦僅此1 次而已，何來原判決所稱「曾 屢經鑑定」？⑵上述鑑價報告書是依公司基本資料、資產負 債表、營利事業所得結算申報書等少數書面資料就加以鑑定 ，並未實際至現場之數層仁富公司所有大樓察看，因此，該 鑑價報告書第8 頁謂：「以上評估係以市場資料分析法及經 驗法則等方法分析，並於有限條件下所作之動產評估」。該 鑑價報告書是「動產評估」（二審卷一第101頁第7行）。既 僅評估動產，並未評估不動產，顯然並非是完整評估，又如 何得據以認定僅值1080萬元至1302萬元之間？⑶況且，中華 工業技術鑑定股份有限公司於102 年3月8日函復台北地院民 事執行處之詢問，亦明指「本公司鑑定【仁富框廠股份有限 公司股票價值】並不考慮不動產價值」（見二審卷二第67頁 ) 。準此，仁富公司主要財產在不動產，既然未考慮不動產 價值，則原判決將上開中華鑑定報告據為被告論罪之基礎， 自難謂適法。 七、原判決理由又謂：「又姜孟璋所持有之太一公司股份，因太 一公司已進入清算程序，前經法務部行政執行署桃園行政執 行處委託鑑定該公司土地價值，鑑定結果約為3 億1205萬元 ，以該公司總股數13437股計，平均每股價格約2萬3223元， 有正聯國際不動產估價師事務所之土地鑑定報告書、太一公 司股東名簿在卷可參（見本院卷一第102 至103、105頁）， 則姜孟璋所持有之5872股價格約為1 億3636餘萬元」云云（ 見原判決第12頁）。按正聯國際不動產估價師事務所之土地 鑑定報告書固然鑑定結果約為3 億1205萬元，以該公司總股 數13437股計，平均每股價格約2萬3223元云云。但此鑑定結 果與實際不符。蓋因全力不動產估價師事務所鑑定結果約為 565，320，941 元（二審卷二第85頁起）；亞仕德不動產估 價師事務所鑑定結果約為446，994，323元（二審卷二第106 頁起）。最高相差2 億元，原審卻加漠視。亦即姜孟瑋所持 有原判決認定之5872股價格約為最高可達 247，046，555元 （565，320，941元乘5872股除13437股）。原判決竟僅認定 「姜孟璋所持有之5872股價格約為1 億3636餘萬元」云云， 兩者相差1億l多萬元。原審審理時，被告辯護人即一再請求 對股票鑑價，詳如第一審102 年度易字第92號卷第112至113 頁提出之聲請狀（見二審卷一第46頁）。原判決並未就被告 之請求加以調查，亦未說明其證據取捨審酌之理由，原判決 自亦有調查證據未盡及理由不備之違法。 八、原判決理由又謂：「然證人姜欽圳曾於另確認股東權存在事 件到庭證稱：仁富公司是家族式公司，伊向姜鏡泉表明不做 時，姜鏡泉說交給姜孟璋，故伊未交接給當時董事長姜明甫 ，而是交接給姜孟瑋，伊離開時，股票均放在保險箱，…… 證明仁富公司負責人不可能不打開該保險箱而能經營公司等 情，均欲證明該保險箱非僅姜欽圳、姜孟璋可得開啟，姜明 甫亦有開啟而作手腳之可能；惟於101 年3月7日另案強制執 行當日開啟上開保險箱時，業經台北地院所屬民間公證人趙 之敏到場事實體驗並封存保險箱內未經債務人指封之物品， 有敏律聯合事務所103年l月6日（103）本院九民公敏函覆字 第00001號函所附之101年度北院民公敏字第200087號公證書 及封存物品照片31幀在卷可稽，已驢列當日於仁富公司保險 箱內取出之物品，被告未能明確指出何者為姜明甫、告訴人 有取用或放入之物，僅憑臆測牽連，難認與本件光正公司之 股票有關，核無為此部分調查之必要。」云云（見原判決第 17頁第15行起）。惟查，當日法院強制執行時（公證人趙之 敏在場），於仁富公司保險箱內取出而查封之物品，即有系 爭光正公司股票（見二審卷一第139 頁）。原判決竟謂「難 認與本件光正公司之股票有關，核無為此部分調查之必要」 云云，顯與卷內資料不符，亦有認定之事實，與所採之證據 ，不相適合之違法情形。 九、原判決理由以：「按損害債權罪為行為犯而非結果犯，債務 人於執行名義成立後處分責任財產之際，罪即成立，並非取 決於債務人事後是否業已清償該債務或債務人有無足夠之財 產足以清償債務為要件，觀之刑法第356 條規定，亦無債權 人須因此受有實質損害始能成罪之法律要件，否則是類案件 ，勢將逐案清算債務人處分財產時之全部財產狀況，顯然不 合實際」等語（見原判決第13頁）。查上開見解固非無見， 然與另案原審法院102 年度上易字第77號判決意旨：「被告 於原審執行假扣押命令當時，其現存可扣押財產及將來短期 可扣押之薪資，確實已逾告訴人主張之450 萬元債權數額， 並無不能滿足告訴人債權之事實，已經原審詳細敘明。而刑 法損害債權罪雖為保障債權人債權之安全，防止債務人意圖 損害債權，逃避執行，而處分其財產；然若債務人處分財產 ，並不影響債權人之求償，即不能認為具有損害債權之犯意 。意即並非凡有民事糾紛之債務人即不得處分其財產。民事 訴訟存在之事實，應僅止於債務人之財產處分權應受限制， 並非因而喪失財產處分權。因此，損害債權罪應以債權滿足 額為其限制，自屬當然。被告現存可供扣押之財產及薪資， 既無不能滿足告訴人債權之事實，被告縱有上述提領現金22 2 萬元及70萬元之行為，尚難認主觀上有何損害債權之意圖 。被告所為既不符合刑法第356 條損害債權罪之構成要件， 自無成立該罪之餘地」等語之法律見解似不一致，且不利於 被告，自有提起非常上訴以統一法令適用之必要。 十、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443 條提起非常上訴，以資糾正等語。 貳、本院按：非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之 適用，不涉及事實認定，故非常上訴審應以原判決確定之事 實為基礎，以審核原判決所認定之犯罪事實，其適用法令有 無違誤為目的，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀 之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。又事實之認定， 乃屬事實審法院之職權，非常上訴審無從審酌，倘非常上訴 理由係對卷宗內同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價 ，而憑持己見認為原判決認定事實不當或與證據法則有違， 即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使當否之任意指摘， 自與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合。 參、本件原確定判決認定：被告尤英夫有與姜孟璋、莊賢崇共同 於姜孟璋將受假扣押強制執行之際，意圖損害債權人陳宏齡 之債權，而處分姜孟璋所有光正股份有限公司（下稱光正公 司）四十八萬股股份；姜孟璋為台灣台北地方法院九十八年 度裁全字第一四七七號假扣押事件之當事人，在該假扣押事 件所涉保全程序中，具備債務人之身分；陳宏齡對於姜孟璋 之上開光正公司股份有聲請假扣押之實益，而該股份經被告 代理姜孟璋賣出，並將買賣價金匯往國外帳戶，使陳宏齡債 權擔保之範圍減縮，肇致渠債權受有損害；姜明甫、陳宏齡 並無藏匿姜孟璋之股票情事；被告、莊賢崇與有債務人身分 之姜孟璋間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，其行為 構成刑法第三百五十六條之損害債權罪；被告為本件犯行之 事證已明，無再傳訊證人姜育富、羅翠宇、姜明志、姜守謙 、葉賢治、黃文憲、履勘仁富框廠股份有限公司（下稱仁富 公司）保險箱所放置現場，及另依被告聲請鑑定所查封仁富 公司、太一木業股份有限公司股份價值之必要；皆已詳敘憑 以認定之依據及理由。又債務人之財產為債權之總擔保，債 權人自得任意對之聲請為強制執行，決無僅由債務人指定應 以何種財產充償之理（參照本院十九年抗字第八一三號民事 判例）。原確定判決既已敘明陳宏齡對於姜孟璋之上開光正 公司股份有聲請假扣押之實益，而該股份經被告代理姜孟璋 賣出，肇致陳宏齡債權受有損害，則關於姜孟璋於其與陳宏 齡離婚之訴中所提出民事陳報狀，否認擁有如陳宏齡所列之 財產及價值，其主張之真實性如何，難以影響原確定判決上 開認定。縱原審於審判期日未提示該民事陳報狀予被告表示 意見，但於判決結果無影響，自不得執為適法之非常上訴理 由。再者，非常上訴意旨另舉之原審法院一○二年度上易字 第七七號判決，對本案並無拘束力，且各案情節不同，亦難 比附援引，執以指摘，自非適法之非常上訴理由。從而，原 確定判決撤銷第一審之不當判決，改判論處被告共同損害債 權罪刑，尚無判決適用法則不當之違誤。 肆、非常上訴意旨置原確定判決之論敘於不顧，再對原審採證認 事之職權行使，任意指摘，為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 十 月 八 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 陳 世 淙 法官 黃 瑞 華 法官 陳 宏 卿 法官 蔡 國 在 法官 吳 三 龍 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 十 月 十三 日 G