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最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一○三四號 上　訴　人　廖昌敏 選任辯護人　蔡碧仲律師 　　　　　　陳偉仁律師 上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一 ○四年十一月十二日第二審判決（一○四年度上訴字第六二四號 ，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○三年度偵字第二九一 八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原 判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不 當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式 ，予以駁回。本件上訴人廖昌敏上訴意旨略以：㈠原判決既認定 村幹事油料補助費僅因公支出者始足當之，卻仍認饒平村村長和 甘厝村村長均係形式審查後同意上訴人請領油料補助費，顯有矛 盾。且原審既將「饒平村村長和甘厝村村長是否對請領油料補助 費有實質審查權？有無實質審查權是否會影響詐欺取財犯行認定 ？」列為本件主要爭點，則原判決就饒平村村長和甘厝村村長如 何陷於錯誤乙節，漏未交代理由，顯有理由不備之違誤。㈡查「 村里幹事自備機車為民服務……在每月最高九五無鉛汽油二十公 升，兼辦二村里或三村里以上業務者四十公升範圍內……辦理油 料補助」，有雲林縣政府民國一○四年四月八日函、九十三年四 月二十七日函可資參照，上訴人經辦雲林縣莿桐鄉饒平村和甘厝 村兩村之業務，依據前揭規定，每月得於四十公升範圍內請領油 料補助，至於補助油料究係加入汽車或是機車使用，顯非所問。 上訴人並未重複申請油料補助，而上訴人於一○○年七月三日、 二十四日仍另行加油合計六十九點一九公升，有信用卡消費明細 表可稽，超過上開規定之四十公升，當月份本得請領油料補助， 但均未提出申請，顯見並無不法所有意圖，鄉公所亦未因此受有 財產損害，原判決認上訴人構成利用職務詐取財物罪，顯有認定 事實未依證據之違法云云。 二、惟查原判決依憑上訴人於第一審審理時之自白，卷附台灣省 政府八十三年十一月三十日八三府人二字第一一○○○○號令、 雲林縣政府九十三年四月二十七日府民行字第○○○○○○○○ ○○號函、一○四年四月一日府民行二字第一○四五一○○○○ ○號函文所附資料，雲林縣莿桐鄉公所在職證明書、莿桐鄉公所 一○四年四月八日莿鄉民字第○○○○○○○○○○號函文資料 一份、上訴人所持用之國民旅遊卡正反面影本一份、玉山銀行信 用卡暨支付金融事業處一○二年七月三十日玉山卡（風）字第○ ○○○○○○○○○號函所附上訴人於一○○年信用卡消費明細 一份、饒平村辦公處一○○年度財物請購（修理）請修單及附件 發票之翻拍照片共二張、甘厝村辦公處一○○年度財物請購（修 理）請修單影本及附件發票之翻拍照片共二張、莿桐鄉公所一○ ○年度上訴人「符合報領公務人員強制休假補助費申請表」及雲 林縣莿桐鄉農會無摺存入憑條之翻拍照片、一○四年一月十六日 莿農信字第○○○○○○○○○○號函所附本案帳戶之開戶資料 及一○○年之交易明細紀錄、饒平村辦公處存摺封面及存摺內頁 影本一份、甘厝村辦公處存摺封面及存摺內頁影本一份，內政部 九十二年二月十二日內授中民字第○○○○○○○○○○號函文 ，行政院主計處九十三年八月十七日處實一字第○○○○○○○ ○○○號、內政部一○四年五月八日台內民字第一○四○○○○ ○○○號函文，雲林縣政府九十三年四月二十七日府民行字第○ ○○○○○○○○○號函，上訴人繳回油料補助費內簽影本一份 、支出收回書翻拍照片一張等證據資料，資以認定上訴人有原判 決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人犯利用 職務機會詐欺取財罪二罪，均免刑部分之判決，駁回上訴人該部 分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於 上訴人矢口否認有何利用職務機會詐取財物之犯行，辯稱：伊並 無不法所有意圖去詐領油料補助，是一時疏忽才拿國民旅遊卡的 發票核銷油料補助費；第一審辯護人於開庭前一天晚上要求伊承 認自己有貪念，伊始於第一審表示是在一時貪念之下所為云云， 選任辯護人為上訴人辯護稱：上訴人於偵查及第一審雖已自白犯 罪事實，惟其自白與事實並不相符，依休假改進措施及行政院人 事總處回函所示，本無限定應如何認定強制休假期間何筆消費係 屬合格交易，僅需請領補助不得超過新台幣（下同）一萬六千元 之額度即可，上訴人一○○年之消費，於一○○年七月二日加油 之前已超過一萬六千元，依規定可申請一萬六千元之補助，並無 重複申請情形，且於此情形並非針對各筆消費而為補助，本質已 生改變，各筆消費多寡與補助性質之間並無關聯，雲林縣莿桐鄉 公所並未註記何筆交易為核可或不核可；上訴人平日以自用小客 車或機車從事公務，公務行程和私人用途之油料使用彼此混同， 而上訴人於一○○年七月三日、二十四日分別支出加油費用九百 六十五元、一千二百四十五元，但未提出申請油料補助，且歷年 來亦未有重複申請之情，顯無不法所有意圖；本件饒平村村長及 甘厝村村長應實質審查油料補助費是否因公支出，縱然申請文件 有所錯誤，審查者仍不應陷於錯誤等語。經綜合調查證據之結果 ，認均不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述 ，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。 三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決已以 上開證據資料，為其依憑，說明上訴人於第一審之自白，如何與 事實相符，可以採信之理由。原判決說明貪污治罪條例第五條第 一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，以依據法令從事公務 之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「利 用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言 。而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務 上所衍生之機會，亦包括在內，且此機會，不以職務上有決定權 者為限，因職務上衍生之申領財物者，亦包括在內。上訴人以私 人旅遊用途之加油消費發票申請村幹事因公支出之油料補助費， 經村長形式審查該發票為加油消費無誤後即同意請領，顯係基於 其利用辦理村自治事項上所衍生之職務上核銷村辦公費之機會， 對村長施用詐術使之陷於錯誤，而同意上訴人支領各該筆費用， 上訴人所為應係犯利用職務上機會詐取財物罪等理由。並指明上 訴人於一○○年七月二日、三日在高雄市之加油消費，由發票記 載其加油之種類及數量，如何可見上訴人顯然已預期將持用上開 發票申請饒平村及甘厝村之油料補助費，方指示加油人員各加油 二十公升，以利其於該月持該二張發票用以分別申請饒平村及甘 厝村之油料補助費。況上訴人當時既係於高雄市休假旅遊中，卻 於旅遊期間為達申請油料補助費之目的而加油消費，用於私人旅 遊，與公務用途無關，其事後復持上開發票申請油料補助費時， 顯已知悉上開加油消費均非以機車為民服務所使用之汽油，益見 其主觀上有不法所有意圖。上訴人持與公務毫無關聯之發票申請 油料補助費，經饒平村及甘厝村村長為形式審查後，同意其請領 油料補助費，並支領現金得手，即屬利用職務上機會詐取財物之 行為。所辯其平日以自小客車或機車上下班及從事民眾服務，公 務行程和私人用途之油料彼此混同，無從區分，因一時疏忽才拿 國民旅遊卡的發票核銷油料補助費，並無不法所有意圖云云，如 何不足採信，原判決均已一一加以說明指駁，所為裁量、判斷， 並不悖乎一般人日常生活經驗定則，既已於理由內論敘其何以作 此判斷之心證，並無上訴意旨所指之理由矛盾、不備或認定事實 未依證據之違法情形。上訴意旨，無非就原審採證認事之職權行 使，及原判決明白論斷之事項，徒以自己之說詞，任意指為違法 ，自非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法 律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 四 月 二十八 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 陳 世 雄 法官 吳 信 銘 法官 王 梅 英 法官 江 振 義 法官 許 錦 印 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 五 月 十一 日 G