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最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一○八五號 上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 被　　　告　林照烜 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法 院中華民國一○五年三月十五日第二審更審判決（一○四年度上 更㈠字第六○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年 度毒偵字第二四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由不得為之。是提起第三審上訴，應以 原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀 並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或 如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴 為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決撤銷第一審關於被告林照烜販賣第二級毒品未遂 部分之科刑判決，改判論處被告犯持有第二級毒品純質淨重 二十公克以上罪刑（處有期徒刑三年六月），已詳敍其調查 證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。 三、檢察官上訴意旨略以： ㈠被告就扣案第二級毒品甲基安非他命二包（純質淨重共1791 .33公克），於偵查中或稱：於民國101年12月1或2日，在桃 園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區，下同）大興西路歐悅 汽車旅館與「阿堂」賭博時所贏得等語，或稱：於同年12月 初在歐悅汽車旅館與「阿堂」賭博後所取得之抵債品等語， 於第一審準備程序及審理中供稱：於同年12月1日在歐悅汽 車旅館與「阿登」賭博時，「阿登」因賭輸新台幣（下同） 200萬元，向伊借款之抵押品等語。然依被告為警查扣5支行 動電話之通聯紀錄，於101年12月1或2日該5支行動電話之基 地台位置均未曾出現在桃園縣桃園市○○○路，顯見被告前 開抗辯與事實不符，且被告無法提供「阿登」或在場之人之 資料，所辯顯屬幽靈抗辯。原判決認定被告持有上開甲基安 非他命顯非供己吸食之用，卻未審酌被告經濟狀況不佳，縱 有施用甲基安非他命，焉有不顧自身經濟窘迫，舉債取得價 昂且大量甲基安非他命之理；況甲基安非他命為治安機關查 緝甚嚴之毒品，取得不易且屬違法，極易受潮變質、保存不 易，施用毒品者殊無一次購買大量以囤積備用之必要；被告 既非因抵債而取得前揭甲基安非他命，亦非僅供己施用，何 以被告並非基於營利意圖持有該甲基安非他命，原判決並未 詳述其認定之理由，有理由不備之違法。 ㈡被告為警查獲甲基安非他命二包，固經檢察官以違反毒品危 害防制條例第十一條第四項持有第二級毒品純質淨重二十公 克以上罪嫌提起公訴，惟公訴檢察官業於第一審審理中變更 起訴法條為同條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品 罪，復以補充理由書變更起訴法條為同條例第四條第六項、 第二項販賣第二級毒品未遂罪。被告持有甲基安非他命之行 為，既經檢察官變更起訴法條為販賣第二級毒品未遂罪，原 審認被告係犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，卻 未就被告所涉販賣第二級毒品未遂罪部分，於判決理由中不 另為無罪之諭知，並詳述其理由，有理由不備之違誤等語。 四、惟按： ㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、 判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論 理法則，又已於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者， 即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理 由。另所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。毒品危 害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販 入毒品，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪。另意圖販 賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因 而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言。故在行為人持有 毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否有或何 時有販賣營利之意思，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖 販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責。且因上述三項犯罪 行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意 圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品之原因不 僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營 利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品， 或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等）， 皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數 量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成 立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品或有營利 販賣之意圖。原判決依憑被告就原判決事實欄一、㈡所載犯 罪事實之自白，內政部警政署刑事警察局鑑定書及前開甲基 安非他命二包等證據資料，認被告此部分之自白核與事實相 符，資以認定被告有持有第二級毒品純質淨重二十公克以上 等情，已說明本於調查所得心證，定其取捨而為事實判斷之 理由，並說明無其他積極證據足證被告持有上開甲基安非他 命係為出售牟利，或其後變更犯意為意圖販賣繼續持有而尚 未著手賣出，警方及檢察官均未能查得被告有販賣甲基安非 他命之具體事證，被告經查獲之甲基安非他命數量固屬龐大 ，不可能僅單純供自己施用或供索債之質押，被告以此為辯 解，雖非可採，然其持有大量毒品之動機、目的，事實上具 多種可能性，並非不是施用即屬販賣或意圖販賣而持有，自 不得遽認被告有販賣第二級毒品未遂或意圖販賣毒品而持有 之犯行，依罪疑唯輕原則，改為論處持有第二級毒品純質淨 重二十公克以上罪刑等由綦詳，所為論斷，均有卷存證據資 料可資覆按，自屬原審採證、認事職權之適法行使，不容任 意指為違法。檢察官並未提出積極證據證明被告係基於營利 之意圖而持有上開毒品，至上訴意旨另指被告持有之行動電 話通聯紀錄於101 年12月1或2日並未出現在桃園縣桃園市○ ○○路、被告之經濟不佳等，與被告是否有營利之意圖欠缺 積極關聯性，原判決未予說明，難認有理由不備之違法。 ㈡有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用 之法條，刑事訴訟法第三百條定有明文。若檢察官起訴之犯 罪事實，經法院依上開規定變更起訴法條，而為有罪之判決 時，該事實既構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官 所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知 。本件被告持有甲基安非他命二包部分，第一審檢察官係依 毒品危害防制條例第十一條第四項持有第二級毒品純質淨重 二十公克以上罪嫌提起公訴，公訴檢察官於第一審審理中變 更起訴法條為同條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒 品罪，復以補充理由書變更起訴法條為同條例第四條第六項 、第二項販賣第二級毒品未遂罪，檢察官上訴意旨就此亦不 爭執。被告持有上開甲基安非他命之行為，經檢察官變更起 訴法條為販賣第二級毒品未遂罪，原審經審理結果，認不能 證明被告持有上開甲基安非他命係為販賣牟利或意圖販賣， 原判決於理由內，已說明被告係犯上開條例第十一條第四項 之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，雖漏未敍明依 刑事訴訟法第三百條之規定，變更檢察官所引起訴法條，固 嫌簡略，然依上說明，原判決於理由內就檢察官所引用之罪 名未敍明不另為無罪之諭知，並無理由不備之違誤。 五、綜上，檢察官上訴理由執上開事項指摘，無非就原審採證認 事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上 之爭執，任意指為違法，均難認係適法之第三審上訴理由。 至其他上訴意旨，未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何 違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形不相適合。應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以 駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 五 月 五 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 蘇 振 堂 法官 呂 丹 玉 法官 吳 燦 法官 林 清 鈞 法官 胡 文 傑 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 五 月 九 日 Ｅ