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最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一○九八號 上　訴　人　許郁文 選任辯護人　楊玉珍律師 　　　　　　盧永盛律師 　　　　　　顧立雄律師 上　訴　人　吳文斌 選任辯護人　孫治平律師 　　　　　　沈崇廉律師 　　　　　　周復興律師 上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華 民國一○四年九月一日第二審判決（一○三年度上訴字第九六二 號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度偵字第二二 六四五、二五八九六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於許郁文公務員登載不實部分及吳文斌部分均撤銷，發 回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決認定上訴人許郁文係內政部消防署（下稱消防署）特 種搜救隊訓練補給科科長，負責辦理「內政部消防署特種搜救隊 一○一年度後勤指揮裝備（三組）採購案」（下稱「後勤指揮裝 備採購案」）之招標事宜，未依規定進行市場訪價，基於公務員 登載不實之犯意，要求上訴人吳文斌即乾雄股份有限公司（下稱 乾雄公司）之副總經理，提供三家不同廠商名義出具之報價單， 充作訪價資料。吳文斌則基於幫助公務員登載不實之犯意，除以 乾雄公司名義開立如原判決附表編號1 所示金額之報價單外，並 自行以宏旦有限公司（下稱宏旦公司）、海馬氏科技有限公司（ 下稱海馬氏公司）之名義，分別開立虛偽不實如原判決附表編號 2、3所示金額之報價單後，以電子郵件寄送予許郁文；許郁文再 於民國一○一年四月三日將上揭宏旦公司、海馬氏公司虛偽不實 之報價單內容，接續登載在其職務上所掌之「內政部消防署（財 物）採購底價表」（下稱底價表）、「內政部消防署財物採購案 件預估底價金額分析表」（下稱預估底價金額分析表）等公文書 各三紙上，致不知情之消防署主任秘書馮俊益經相關單位依序呈 轉後據以核定採購底價，足以生損害於公眾等犯行，因而維持第 一審論許郁文以公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌 之公文書，足以生損害於公眾罪，及論吳文斌以幫助公務員明知 為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公 眾罪，依序量處有期徒刑一年二月、六月之判決，固非無見。 惟查：㈠、具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上 兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被 告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告 陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，其證人 之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集 證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知 證人得拒絕證言之相關程序，使其具結陳述，其之陳述始符合刑 事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之傳聞例外。 至於以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽 證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符 。惟衡諸其等於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具 結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵 查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述， 顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於 同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三等規定之同一法 理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要 性時，始例外賦予其證據能力。本件原判決引用第一審勘驗吳文 斌於一○一年十月十二日（原判決誤載為一○一年十二月三十日 ）接受檢察官訊問時之庭訊錄影光碟結果所製作之勘驗（審判） 筆錄內容，資為認定許郁文明知宏旦公司、海馬氏公司之報價單 內容乃虛偽不實之證據方法（見原判決第十六至十八頁）。惟依 第一審勘驗筆錄之記載，其勘驗標的係吳文斌一○一年十月十二 日訊問筆錄第一二二頁至一二四頁背面之訊問內容（見第一審卷 第三宗第二二二頁背面至第二三○頁背面）。對照該訊問筆錄之 記載，第一審勘驗標的之範圍，均係吳文斌以被告身分所為之陳 述，並未經具結（自該訊問筆錄第一二五頁第十一行以下，始經 依法具結陳述）。則原判決所引共同被告吳文斌於偵查中未經具 結所為不利於許郁文之陳述，揆之上揭說明，既不符合刑事訴訟 法第一百五十九條之一第二項傳聞法則之例外規定，而得認為具 有證據能力。原判決復未敘明其上揭陳述如何因類推適用刑事訴 訟法第一百五十九條之二、之三規定而具有證據能力之理由，即 逕採為不利於許郁文之認定依據，其採證難謂合於證據法則。㈡ 、刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪，以公務員明知 為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾 或他人為構成要件。故公務員須明知其所登載之內容不實，而對 於其職務上所掌之公文書為虛偽登載，並足以生損害於公眾或他 人者，始構成本罪。若所登載之事項並無不實，或係對他人職務 上所掌之公文書，擅為不實之登載者，則均不能執該罪相繩。經 查：⒈原判決認定宏旦公司與海馬氏公司報價單之內容虛偽不實 ，無非係以上揭報價單乃吳文斌自行登載，並未實際向宏旦公司 與海馬氏公司詢價；且吳文斌縱然事前取得宏旦公司與海馬氏公 司之授權，僅係有權製作上揭報價單，其自行填寫之報價單內容 仍屬不實云云，為其論據（見原判決第十九頁倒數第十行至第二 十一頁第八行）。惟原判決於事實欄內同時認定，吳文斌經宏旦 公司負責人李春松、海馬氏公司負責人馬志宏「事前概括同意」 使用宏旦公司、海馬氏公司名義開立報價單（見原判決第三頁倒 數第二至四行）。另證人即宏旦公司負責人李春松於偵查中證稱 ：宏旦公司提出之估價單係吳文斌製作的，大小章部分是我事先 拿給吳文斌蓋的，他蓋完後有把報價單寄給我等語（見一○一年 度他字第四二四五號卷第二宗第一七四頁背面）。又證人即海馬 氏公司負責人馬志宏於偵查中亦證稱：「當時吳文斌要做消防署 的生意，須要以海馬氏公司出具報價單給消防署，他是用e-mail 通知我，說如果有消防署的公務員打電話來詢問，我們是否有這 樣的報價單，我回答說有就好。」「（你為何同意吳文斌以海馬 氏公司名義提供不實之估價單予消防署？）我們業界通常會互相 支援對外報價的需要，所以當吳文斌以前述電子郵件通知我，他 要以海馬氏公司名意向消防署客戶報價，我就同意他。」「（為 何吳文斌可以自行以海馬氏公司名義對外報價，並製作估價單？ ）海馬氏公司估價單的電子檔格式是我以電子郵件傳送給吳文斌 （中略），而且吳文斌那邊也有一副海馬氏公司的大小章，應該 就是本件估價單所蓋的大小章（中略）。一般來說吳文斌若是事 先或事後有徵求我的同意，我都會同意他自行以海馬氏公司的名 義製作估價單並蓋印海馬氏公司大小章」等語（見一○一年度他 字第四二四五號卷第二宗第一八九頁正反面）。倘均屬實，則宏 旦公司、海馬氏公司既均事前概括同意吳文斌以各該公司名義出 具報價單，而各該報價單內容（含公司名稱、品名、數量、單價 、總價及公司大、小章）復均為各該公司事前概括同意吳文斌自 行填寫、蓋用而製作，能否以吳文斌未實際詢價為由，即認其內 容不實？非無疑竇。況如各該公司報價單內容記載確有不實，縱 許郁文予以登載於底價表、預估底價金額分析表等公文書上，又 究竟對公眾或他人足以生如何之損害？亦有研求餘地。原審對上 揭疑問未詳加研酌，並於判決理由內加以論敘說明，遽行判決， 尚嫌調查未盡。⒉原判決認本件底價表、預估底價金額分析表等 文件均為上訴人職務上所掌之公文書，無非係以許郁文為「後勤 指揮裝備採購案」之承辦人為其認定依據（見原判決第二頁第二 行、第二十三頁第十四至十五行）。惟原判決就其如何認定許郁 文係「後勤指揮裝備採購案」之承辦人，本件底價表、預估底價 金額分析表又如何係其因承辦該採購案而在職務上所掌之公文書 ，均未說明其所憑之證據及理由，已嫌理由未備。況依卷附底價 表、預估底價金額分析表之記載，許郁文係「需求單位」承辦人 ，並非另一欄位「採購單位」之承辦人（鄧經弘）（見一○一年 度偵字第二二六四五號卷第七宗第一八四、一八五頁）。再依消 防署一○二年四月二日消署搜字第○○○○○○○○○○號函及 其所附消防署辦理採購案件注意事項第五、㈥規定：「需求單位 應依採購單位備妥之底價表、預估底價金額分析表提出預估底價 金額及其評估分析後，由承辦採購單位簽報底價核定人核定」（ 見第一審卷第二宗第三十五頁背面）。則原判決認定許郁文係「 後勤指揮裝備採購案」之承辦人，似與卷內證據不相適合。而許 郁文以需求單位承辦人之身分參與採購案，於底價訂定階段，係 負責提出預估底價金額及其評估分析，以供鄧經弘簽報核定底價 。則底價表、預估底價金額分析表等公文書內容之登載，是否全 係鄧經弘因其採購業務職掌上所為，而與許郁文無關？許郁文以 需求單位承辦人身分於上揭公文書上蓋章或有所登載，是否均能 謂係本於其底價預估、評估分析之職務而為，就其職務上應登載 部分之內容，仍負有據實登載之義務？各該公文書其職務上應登 載部分之內容，具體又係如何？以上疑點攸關上訴人等公務員登 載不實罪或幫助公務員登載不實罪之成立與否，自有依卷內相關 證據資料加以調查釐清之必要，原審在未進一步究明釐清之前， 遽行判決，其調查未臻週延，自難昭折服。以上或係上訴人等上 訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開 違背法令情形影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原 判決關於許郁文公務員登載不實部分及吳文斌部分均有撤銷發回 更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 五 月 五 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 郭 毓 洲 法官 張 祺 祥 法官 陳 宏 卿 法官 劉 興 浪 法官 林 英 志 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 五 月 十 日 G